非法证据排除申请书（二审）

申请人：广西万益律师事务所 何冠 律师

地址：广西南宁市中山路金外滩大厦26层；邮编：530012；

电话：18677062633、0771-2854881转609

申请事项：对以非法方法收集的 公安机关对蒙某的全部讯问笔录 予以排除。

事实与理由：

上诉人蒙某涉嫌贩卖毒品罪案，贵院已对本案进行二审立案受理[案号：(2015)桂刑二终字第**号]。申请人作为上诉人蒙某委托的一审及二审辩护人，经详查案卷材料、听取上诉人蒙某供述、参与一审庭审质证，在本案一审的两次庭审中均提出了公安机关对上诉人蒙某的全部讯问笔录系以刑讯逼供、威胁、欺骗、疲劳审讯等系列非法方法取得，应作为非法证据予以排除并提交了书面申请。然而，一审法院不仅对辩护人排除非法证据的申请没有审查，且以该讯问笔录作为定案证据。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零三条的规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；......”，申请人特此向二审法院提出申请，请求贵院依法审查公安机关对上诉人蒙某全部讯问笔录，并将其作为非法证据予以排除，以维护法律尊严与司法公正。

相关线索、材料、证据如下：

一、侦查机关违反《刑事诉讼法》规定，未对被指控贩卖毒品海洛因一千多克而可能判处无期徒刑、死刑的蒙某在讯问时采取同步录音录像。

在侦查阶段，本案有颜某某、陈某、蒙某、黄某某、李某共五名犯罪嫌疑人。在公安机关移送检察机关的证据材料中：颜某某做了5次讯问笔录，通过公诉人提交给法庭的录音录像光盘有9张；陈某做了2次讯问笔录，提交法庭的录音录像光盘2张；连对在《起诉意见书》中未提及的犯罪嫌疑人黄文瑞都作了录音录像，却惟独对蒙某做的4次讯问笔录均没有录音录像资料。

《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性”，公安机关违反法律规定，未对可能判处无期徒刑、死刑的蒙某讯问同步录音录像，又或者因非法讯问而拒不提供。

二、检察机关对该讯问笔录取证的合法性未能予以证实。

公诉人既未向法庭提供讯问过程的录音录像，也未提请法庭通知讯问时的侦查人员出庭接受质询，同时也没有其他在场人员或者其他证人对取证的合法性予以证明等任何由公诉人负举证责任的合法性证明，甚至连公诉人在一审开庭后向法庭提交的《关于对嫌疑人蒙某审讯的情况说明》都没有法定形式要件，不具有说明的效力。

1、从公诉人提交的《关于对嫌疑人蒙某审讯的情况说明》形式上来看，该情况说明没有相关侦查人员签名。

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条：“......公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行) 》(高检发释字[2012]2号)第七十二条规定：“人民检察院认为存在以非法方法收集证据情形的,可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明。说明应当加盖单位公章,并由侦查人员签名。”的规定，公诉人提交的情况说明依法不能作为证明取证合法性的证据。

2、从《关于对嫌疑人蒙某审讯的情况说明》说明的内容来看，公安机关所称“由于办案民警没有及时下载储存审限录像，审讯蒙某的录像由于电脑硬盘的容量问题导致自动永久删除，造成移送检察院起诉时没法提供审讯嫌疑人蒙某的录音录像”，不仅严重违反刑事案件侦查操作规程，更与《刑事诉讼法》及司法解释、最高人民法院指导意见等强制性规定相悖而行。

（1）最高人民法院2013年11月21日对外发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”

（2）违反《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，未录音录像或未对录音录像在讯问结束后立即上传到专门的存储设备中，并制作数据备份或转录为光盘，同时也未对录音录像数据立即进行封存与保存。

（3）《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号）第十一条的规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”，在本案中公诉人既无法证明、甚至未能说明蒙某在公安机关的讯问笔录取证的合法性，该讯问笔录应作为非法证据予以排除。

3、蒙某在本案一审两次开庭的法庭调查中均供述其对上诉人颜某某与陈某在其居所内作的毒品交易完全不知情，并道出了公安机关对其讯问笔录的取得方式：“他们（指办案人员）对我恐吓威胁。他们说你（指蒙某）从李某手上拿上来的如果不是毒品，那毒品是从哪里来的？只能说是在你家里来的了。我害怕说不清，所以胡编乱造说了怀疑是毒品和拿上来的就是毒品；他们给我两份笔录，只给我看了一份，他们说，两份都一样的，不关你事的，你签字了就给你回去，这样我才签字的。”

2、公诉人在一审开庭时当庭提交了检察机关于2013年12月5日对蒙某的讯问笔录记载：“ 问：“你在侦查阶段说你当时知道毒品的，现在为什么说不知道？”答：“我没说过。”问：“那你为什么在侦查阶段所做的四份笔录都说你知道是毒品？而且签字认可？”答：“他（办案人员）叫我签的，所以我就签了，他说不关我的事”。”

3、公安机关对上诉人蒙某的全部讯问笔录，不仅被蒙某的当庭供述推翻，且该笔录内容也与常理相违，同时与检察机关起诉认定的部分事实严重不符。

《刑事诉讼法》司法解释第一百零四条规定：“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。无论是公安机关自身的起诉意见书，还是检察机关的起诉书，均认定蒙某从李某手中接过的实际是两万元人民币。2万元人民币仅仅约200克（1张百元面值的人民币约重1克，2万元为200克），为何在侦查阶段被蒙某说成其从李婷手中接过恰好2斤重（1000克）左右的毒品？

这些与常理和事实均相违的供述，无非是办案人员通过非法手段希望通过蒙某的供述得到其实际查获的毒品1075克的来源出处，并与事实相违地让被告人蒙某自证其“罪”。

3、蒙某的4次讯问笔录唯独用手写更改过的痕迹，见第四次询问笔录第一页的最后一行记载：“颜某和两名越南人来到我租住的……家里，事后得知颜某交给越南人一条冰毒和一些人民币现金……”。请注意：“事后得知”是更改后的手写体，原处为“然后”印刷字体。原处的印刷体“然后”与讯问笔录其它强加于蒙某明知是毒品交易的笔录记载是一致的。而用手写体更改成的“事后得知”与表达当场所见所知之意的“然后”所体现的主观认识完全是天壤之别。

4、被告人蒙某在公安机关的讯问笔录在本案公开开庭后已被作出更改，在检察机关移送法院的原证据材料里和辩护人于第一次开庭前几日阅卷所得的蒙某讯问笔录中，均没有蒙某的捺印确认，但在2014年1月8日本案一审第一次开庭后，至本案于2014年12月16日第二次开庭审理时隔近一年后，检察机关擅自更改已移送法院的被告人蒙某讯问笔录，补盖的蒙某讯问笔录中的全部捺印，是出自何人之手至今存疑。不仅严重违反法定程序，且该讯问笔录内容为非法取得，非基于蒙某的意思表示，在审查起诉与本案开庭审理中均被推翻，不得作为定案的根据。（备注：辩护人在审理阶段阅卷取得的公安机关对被告人蒙某讯问笔录无捺印的版本，已作为新证据提交法庭）

5、蒙某的到案时间至少是《毒品核称笔录》记载的对涉案毒品称量的时间2013年2月21日22时前；从《讯问笔录》看，对蒙某第一次讯问的时间是2013年2月21日23时50分一直持续到2月22日凌晨5点，在应当保障犯罪嫌疑人必要休息的时间内，侦查人员均在对其疲劳审讯。另外，仅从第一次讯问笔录仅几页的全部问答内容来看，一小时内即可完成，根本无需5小时，这也说明该讯问笔录未能如实记载蒙某的全部供述。

5、从公安机关对本案被告人的《提讯证》，蒙某于2013年4月1日15时20分至16时的讯问笔录是由侦查人员冯某、陈某某进行，而同样是在该时段内，颜某某于同一日同一时间段内，即2014年4月1日15时15分至18时35分，讯问蒙某的侦查人员陈某某也在场，并作为讯问颜某某的侦查人员，表明蒙某与颜某某于2014年4月1日的讯问，是由同一侦查人员在同时进行的，违反了讯问犯罪嫌疑人或被告人应分别进行的《刑事诉讼法》基本规定。

综上，根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，申请人特申请贵院对前述申请事项予以审查，并对该非法证据予以排除。

此致

广西高级人民法院

申请人： 广西万益律师事务所

何冠  律师

二0一五年四月二日