辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人近亲属委托，并经被告人同意，河南xx律师事务所指派张宏光、赵素平担任被告人关某的辩护人。现依法发表辩护意见如下：

一、被告人关某犯罪时未满18岁。

起诉书所列关某1988年1月1日出生，这是户籍登记的资料，与关某的实际年龄不符。实际情况是：关某出生后一直未报户口，其父母为了送他参军，才趁办理农转非户口登记的机会，将关某的出生日期虚报为1988年1月1日，而其实际出生日期应为1990年2月14日。相关证据如下：

1.辩护人询问证人关大某、关小某的两份询问记录，证明某与证人子女是同龄人，都是1990年出生，都属马；

2.接生员盖某出庭作证，证明关某是她接生的，时间是1990年阴历正月十几号；

3.吴某等三人出庭作证，证明关某与证人的子女都是1990年出生的同龄人，都属马；

4.关某当庭供述其出生于阴历一九九零年正月十九号，按公历应为1990年2月14日；

5.关某投案自首和所有供述中，都是1990年出生，属马；

6.侦查机关笔录记载：1988年1月1日出生，属马。而其视听资料却显示关某说的是1990年出生，属马。证明侦查机关没有真实记录关某的供述。但无论如何，视听资料和笔录都证明关某属马。1988年是戊辰龙年，1990年是庚午马年，关亚峰属马，故其实际年龄应以1990年出生为准。

总之，应认定被告人关某作案时未满18岁，属于未成年人。

二、被告人关某抢劫罪名不能成立

起诉书指控：“2007年3、4月份的一天傍晚，被告人关某、关虎某、范某、范亚某、杨某伙同关海某、关焕某等人在宁陵县实验中学南边路北一网吧内，采取威胁、暴力之手段，对正在上网的鲍某、翟某实施抢劫，共劫走二人人民币4元。”

该指控存在如下问题：

1.“3、4月份的一天傍晚”，时间表述不确定，不符合事实清楚的基本要求。

2.把完全不同的案件合而为一，致使基本事实含混不清。

在实验中学南边路北网吧内外，曾发生两起涉嫌抢劫的案件：

第一起，发生在2007年3月份，参与人是关虎某、关某、范某、范亚某、杨某、王某、关小某、关焕某、关海某等9名，实施抢劫位置在该网吧外的胡同里，是由关虎某等人亲自动手，从姓名不详的受害人衣袋里翻出并抢走人民币40多元，买了水和香烟，剩下的上夜市花了。

第二起，发生在2007年4月份，可以确定的参与人有范某、范亚某、关焕某、关海某4人，实施位置就在该网吧内，是由关焕某、关海某向正在上网的鲍某、翟某强行索要，要走纸币1元，硬币3元，共4元钱，买饮料花完了。

按本案证据，以上两起案件的时间是明确的，之所以出现“3、4月份的一天傍晚”的表述，是把与本案无关的第一起抢劫情节并入了指控案件中，这只能造成本案事实不清的必然后果。

3.关某没有参与2007年4月抢走4元人民币的案件：

a．范某、范亚某、关焕某于4月10 前后的供述，证明强拿硬要鲍某、翟某4元钱的案件发生在“4、5天”前和“3、4天”前；鲍某、翟某于4月17日的证词，证明该案发生在“十余天前的星期天”。可以断定，该案只能发生在4月2日乔某被打事件之后。据此推定，最吻合的时间应该是2007年4月8日，星期天。

另据杨某2007年4月11日供述，关某“5、6天前去山东了”，是杨天友亲自送他乘商丘的客车走的，杨天友直到4月11日供述时就再没见过关亚峰。证明2007年4月8日关某不在宁陵县，没有作案时间。

b．本案没有关某参与抢劫的任何证据。所有被告人、参与人，以及被抢4元钱的受害人，没有一人指认关某参与此案，关某本人也根本不知道抢劫4元钱的事。故抢劫罪名不能成立。

4.关虎某参与抢劫的证据不足。

关虎某2007年4月13日投案时供述，他于4月2日夜里参与殴打乔某，4月3日中午回家，两天后随姑父到慈溪打工，投案的前两天往家打电话，其父让他回来，回到家他妈妈就带他投案自首了。因此他4月8日也不在本地，没有作案时间。

5.抢走4元人民币的事实本身就不符合抢劫罪的构成要件：

a．在公共场所向正在上网的学生强拿硬要，是出于显示威风、寻求刺激的流氓动机和公然蔑视法律道德、藐视社会秩序的流氓心态，以蛮不讲理的流氓手段强行索要他人财物。被抢学生有6元钱，叫他们给留2元吃饭钱，他们满足了称雄耍横的畸形心理，便拿了4元钱后一走了之。其主观方面显然不是以非法占有他人财物为目的；

b．在公共场所显示威风、横行霸道，其侵犯的客体是社会秩序，属于典型的寻衅滋事行为。但情节显然较轻，不构成犯罪。

总之，关某抢劫罪名不能成立，其他被告人在网吧内寻衅滋事，抢走4元人民币的行为也不构成犯罪。

三、关某不构成伤害致人死亡罪，应按寻衅滋事罪定罪量刑。

2007年4月2日夜，关虎某、关某等8人酒后闲逛。关海某进零点网吧找人，网管乔某让其关门，关不仅不关，反而张嘴就骂。关虎某、关某、关焕某等闻讯赶来，二话不说就伙同关海潮随意殴打乔某。乔跑进网吧后，关虎某、关焕某、关海某、范某又先后追进网吧再次殴打。使自幼患有血友病的乔某颅脑外伤致脑出血，于2007年4月9日不幸死亡。

本案证据显示：在此事件中，关某在网吧外用拇指粗的干树枝殴打了乔某的背部；范某在网吧内跺了乔某的腿部；关虎某用桐木棍、关焕某用空心金属四楞棍、关海某用树棍击打了乔某的头部。

本辩护人认为，关海某、关虎某、关某、关焕某、范某等人公然蔑视法律和社会公德，在公共场所毫无道理便随意殴打素不相识的受害人，扰乱了公共秩序。其行为符合寻衅滋事罪的特征。关虎某、关焕某、关海某击打乔某头部，其行为与乔某的死亡原因有直接联系，寻衅滋事的罪名已经无法包容其行为的结果。对关虎某以伤害罪论处并无不当。关焕某、关海某不满14岁，不追究其刑事责任也是合法的，正确的。

但是，关某和范某的行为与乔某的死亡没有直接联系，不构成故意伤害致人死亡罪，应以寻衅滋事罪定性量刑。

应当承认，划清寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限是有一定难度的。对于2人以上寻衅滋事造成受害人重伤或死亡的案件，历来多有争论。有人主张具体分析，各担其责；有人主张全部按故意伤害罪的共犯论处。本辩护人认为只有前一种主张是正确的，而后者的主张没有法律依据，有违法律规定和法学原理。现结合本案实际，简要论述如下：

第一、行为人只具备寻衅滋事的共同故意，而没有伤害他人的共同故意，更没有预谋伤害他人的犯罪合意。即使是其中造成重伤以上结果的行为人的主观方面也并未改变，只是其行为造成的结果令寻衅滋事罪的罪名无法包容。以故意伤害罪论处是一种转化处理的方式，是为了追求罪刑相当的平衡效果。而寻衅滋事与重伤以上结果没有关联的其他行为人，始终没有伤害他人的主观故意，不符合故意伤害罪的构成要件，不存在寻衅滋事罪名不能包容的情节，不需要也不应当采用转换罪名的非常方式，应当坚定不移的“以事实为根据，以法律为准绳”，按照寻衅滋事的法定罪名定罪。

刑法并没有明确寻衅滋事罪能否包容重伤以上的结果，而对出现这种结果的寻衅滋事罪按故意伤害罪论处，实在是迫不得已的非常手段，因为不如此便无法实现罪刑相当的追求。本辩护人也赞同这种处理方式。但是严格来讲，这毕竟缺乏法律依据，属于“合理不合法”的非常手段。因此，必须慎用非常手段，绝对不能随意扩大其适用范围。如果对与重伤以上结果没有直接联系的行为也采用这种非常手段，那就“既不合理，更不合法”，势必造成有法不依，滥用刑罚的混乱局面，实在是有百害而无一利。

第二、与重伤以上结果没有关联的寻衅滋事行为，其侵害的客体没有任何变化，仍然是扰乱公共秩序，用转换方法对其以故意伤害罪论处，显然没有任何道理。

第三、不管行为与结果有无联系，一律按故意伤害罪论处，这种简单的一刀切的懒汉作法后患无穷。既违反罪由法定的基本原则，违 *** 同犯罪的基本原理，又违反具体问题具体分析的实事求是的科学精神，更违反现代法律制度建设的发展方向。

第四、按照刑事法律精神，对于构成犯罪，但因主客观方面存在难点疑点，以致罪名不好认定的情况，应当依据从轻的原则处理，应当彻底摒弃“宁枉勿纵”的陈腐观念，绝不能以违反法律为代价，以动摇甚至牺牲刑事诉讼制度为代价去追求所谓的个案公正。只有这样，才能有效地防止错案；也只有这样，才能体现公平、公正、科学、文明的法治精神。

总之，关某随意殴打乔某，但与乔某的死亡结果没有直接联系，应以寻衅滋事罪定罪。关某犯罪时不满18岁，属未成年人；其家长主动补偿受害人家属损失，已取得谅解；关某投案自首，并如实坦白犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，无前科。应综合考虑这些情节。

综上所述，关某抢劫罪名不成立，其随意殴打他人的行为也不构成故意伤害致人死亡罪，应以寻衅滋事罪从宽处理。

顺便说明，本辩护人尽管没有为其他被告人辩护的义务，但为了分析全案事实和法律关系，也不无冒昧地为其他被告人作了辩解。也许此举难脱好事之嫌，但我出于公心，发自肺腑，绝无恶意。还望审判长、审判员谅解我的莽撞。毕竟本案的被告人都很年轻，有的至今还未成年，对他们的处理更应当慎之又慎。万一罚不当罪，冤枉了孩子，让年轻一代对法律失去信任，对前途失去信心，后果不堪设想。

孩子有罪过，社会有责任，希望在未来。

以上意见，敬请参考。不当之处，恳请斧正。

为便于分析说明本案证据，现将证据对照表等相关附件一并呈上。

谢谢！

辩护人：河南xx律师事务所

                             张红圈律师

2008年4月16日