肖某挪用公款辩护词

尊敬的审判长、审判员

     根据我国《中华人民共和国刑事诉讼法》、《律师法》之相关规定，我受被告人肖距亲属的委托，受河南仰天律师事务所指派，担任被告人肖某的辩护人。通过对相关材料的查阅、相关事实的调查，辩护人认为，XX县人民检察院起诉书指控被告人肖距犯挪用公款罪不能成立,而证明肖某无罪的事实清楚，证据确实充分，应当宣告无罪。理由如下：

       一、起诉书关于质押的认定不能成立，被告人不构成挪用公款罪。

      1、从本案证据材料看，不能成立账户质押合同关系。

       2003年4月8日、8月31日、9月5日、12月8日四张xx县农村信用社（简称信用社）贷款借据担保单位意见一栏中均载明：我（单位经研究）同意自愿为该户担保借款 … 元，如借户到期不归还，愿负连带责任，担保责任可延续到…。这些借据中的各项审批手续完整，对三方来说都是具有法律约束力，依照《中华人民共和国担保法》及其解释，属于保证担保，也就是中国人民建设银行xx县支行（简称新安建行）作为借款人的保证人，该种保证属于人保的范畴，当借款人到期不清偿借款时，出借人即可以要求借款人清偿借款，也可以要求保证人清偿借款。在清偿方式上，出借人可以采取提出要求、发出通知，甚至起诉到法院等。

     xx建行作为一个国有金融部门，用信用社主任任邦民的话说“xx建行的实力比较强，有他们做担保，我也放心”（任伟2007年9月1日笔录）。一个国有金融部门为他人作百万元的贷款做保证，贷款数额与担保人的经济实力相比可谓是相差天地，贷款风险根本就不存在。所以不管从贷款借据中还是从贷款风险方面，xx建行与新安信用社之间所鉴定的担保合同就是保证担保，与侦查机关在起诉书所确定的、在众多利害关系人的笔录中所说的是质押关系根本不符。

     2、公诉机关所确定的质押关系没有任何有效证据证明，是凭空捏造，并且也不符合基本事实，违背基本常理。

    （1）xx信用社作为一个金融部门，发放贷款是其最基本的业务。基于贷款的高风险，各类金融部门内部自上而下都会制定相当严格的贷款发放条件、程序及办理贷款的各种手续，这些条件、程序、手续的严肃性不亚于法律的严肃性，信用社也不例外，并且担保法也有明确规定，质押应当签订书面合同。在本案中办理的贷款手续是极其严谨而细致的，在借据上有几位领导签字、审批，可谓重重把关，在此情况下，经办人员是不可能出现任何的纰漏、差错，而公诉机关所谓的质押合同直到庭审结束也没有能拿出任何证据，有的只是保证合同的所有手续，由此证明，当时双方根本没有质押的约定和书面合同的签订。

    （2）假如有人硬要说是工作失误没有签订书面质押合同，那么四次贷款都有保证合同，却没有一份质押合同，都是失误吗？

    （3）几份贷款借据显示出来的就是保证担保，在借据上没有出现任何用xx建行账户质押一类的字词，同时也没有任何类似借据之类的书面质押合同或者证明等等。从本案材料看，公诉机关认定的依据无非就是大量的证人证言，在关于“质押”的说法中，公诉机关提交的大量证言中的口径惊人的相似，人人都说“质押账户”，似乎人人都懂这个担保法中的专业名词及含义。所以辩护人有理由提出这样的怀疑：这些词是从何而来？这些人是怎么知道贷款“质押”的？莫非在办理贷款手续时这些人都听说或者见到质押手续了吗？还是办手续的人主动分别给这些人一一告知了，或者是有质押的相关手续让这些人一一看了？事隔4年之久，当初没有任何凭据、至今都不存在的事，现在竟然人人都知道，都出来说是“质押”，那么，谁说的是事实？

     关于是保证还是质押，在证据方面形成两个最为明确的、互为矛盾的两方面，即凡是原始的书面材料，反映的都是保证关系，凡是现在的证人证言，反映都是质押关系，界限非常明确，而所有材料又都是来自于公诉机关，原始的书面材料与现在的证人证言所证明的问题又恰恰相互矛盾，而事实只有一个，那么根据矛盾的逻辑规律，这二者之中必有一假。究竟谁是假的，答案已经很清楚了。

     所以，迄今为止，没有见到任何质押手续，大量的“账户质押”这样的空话、假话却试图想掩盖事实，而这恰恰正是欲盖弥彰表现。真正的事实就是借据，借据表明的就是保证。

     依据证据的效力，书面证据的效力远远高于证人证言的效力，二者发生矛盾时，只有依据效力最高的书证。

    （4）检察机关提供的李某的询问笔录中,李某也说贷款是用建行账户质押，既然李某知道有质押，他又带着所有印章、证件，为什么当时没有签订质押合同？

     还有在贾某的证言中贾某某也说账户质押。贾某作为一个用款人，他在用款时还非得再问清楚这些款是怎么贷出来的？再进一步问问是谁担保的、是什么方式担保的吗？他懂的什么是保证和质押吗？他是要款的，款到手就行了，他有必要问这么多吗？

    （5）xx信用社的证人证言很多，没有一个笔录不说“账户质押”，那么，当初这些人都干什么去了？假如真有账户质押的约定，社领导向下属交代了吗？

     一是如果交代了，下属没有照办，没有与县建行签订质押合同，那也是信用社的失误，与xx建行无关；二是假如没有交代，下属当然不会主动去办理质押手续，因为已经有一个保证人了；三最最重要的是，假如确实有账户质押的约定，那么在办理贷款手续时，xx建行没有与县信用社签订书面质押合同，信用社能将贷款放出去吗？能让人提走40万元、65万元吗？

（6）假如在贷款前双方领导确实说过贷款要用账户质押的事，那么，在实际办理提款手续时，没有办理质押手续就将款提走了，信用社放款的行为也可以视为在办理手续时，信用社放弃了原来约定的账户质押，自愿缩减了对方的义务，这完全合乎情理，因为已经有保证人了，这种缩减于法于理均不悖。

    （7）担保法明确规定，质押应当签订书面合同。那么，没有按照法律规定签订书面合同，公诉机关究竟是依据哪条哪款硬要定为质押关系呢？

    （8）xx建行已经提供保证了，依建行的实力，还有必要再提供账户质押保证吗？如果真有账户质押的说法，还有必要再提供单位做保证人吗？账户质押说白了就是用现金做质押，如果借款人到期不还款，出借人直接从其质押的账户中扣款就行了，即简单又安全，还有必要再用单位来做双重保证吗？

（9）在最后60万元将要到期时，信用社再三通知建行还款，如果是账户质押，钱在你信用社手里，你直接从账户扣除就是了，根本不用再三去通知，最后还是建行人员取出60万元，再支出60万元还贷款。从还款过程也可以确定，双方所设立的根本不是质押，信用社根本没有权力直接扣款。

     综上所述，公诉人认为存在质押关系的认定完全是错误的，没有事实依据，没有证据支持，更不符合当事双方的实际情况。

     3、公诉机关所搜集的证人，均属利害关系人，不能作为确定事实的证据。

     从公诉人提交的证人证言看，这些证人分别是信用社的人、建行的人。首先，信用社的职工通常是站在自己单位立场的，信用社是涉案款项的出借人，在贷款还完之前，信用社也确实拒绝建行的财会人员取走账户里的职工集资款的行为，信用社这样的行为完全是错误的，为了给自己错误行为开脱，便称这些账户资金是质押了，不能取了，假如是质押的话，扣款便是理所应当、合理合法的。鉴于这样的利害关系，所以至今，凡是信用社职工的笔录都说是账户质押。其实到底有谁真正知道是保证还是质押呢？

       二、双方所设立的贷款担保方式是保证担保。

     1、从本案最确凿有力、最基本的证据即：农村信用社贷款借据、担保合同等，可以确定贷款的担保方式是保证，是连带担保。这是谁也不能否认的证据和事实，而真正的事实只有一个，任何同该书面证据证明的事实相悖的证据，如证人证言等都应该是虚假的，不能采信的。

     2、本案中以xx建行名义做贷款保证，贷款105万元，确是事实。xx建行作为一国有银行，按照规定不能为他人贷款提供担保，而xx建行违规违纪提供担保，是错误行为，应有相应的部门来处理。从提供担保本身来看，以xx建行名义做贷款保证，并不直接对建行的权益造成侵害,起诉书也没有指控建行在保证时肖距自己有谋利行为。针对建行在信用社的开户资金，建行的保证行为并没有、也不可能影响到该账户资金的安全或使用。保证行为与账户资金是不相关联的两个独立概念，二者互不交叉、干扰、影响，所以建行的保证行为没有侵犯建行任何资金的占有、使用、收益权，与挪用公款之间没有必然的联系，也不符合挪用公款罪的主、客观要件，不构成挪用公款罪。

     至于信用社限制支取该账户资金，是信用社单方意思，是侵权行为。双方签订了保证合同，在债务人不履行债务时，信用社完全可以依照担保的约定和法律规定行使权利，其拒绝建行取款是极其错误的。如果这样造成的损失信用社还得赔偿，更不能认为信用社拒绝取款就是设定了质押。虽然最后60万元由建行从在信用社的账户资金取出，并替贷款人肖东亚还了贷款，该行为也不能代表该账户就是设定了质押，相反却进一步证明了不是质押关系。

     3、在肖某和李某数次拿个人资金代建行退还职工住房公积金和集资款时，暂存在信用社的账户中的该部分款相应地转化为他俩个人的私款。肖某在肖东贷款到期后让人取出这些暂存款还贷款，并无不当，与建行无关，不构成挪用公款。

     建行在信用社所开的账户资金属两部分，一部分是建行职工的住房公积金，一部分是建行职工的住房集资款。后来建行取消了盖家属房，职工要求退还住房集资款。建行会计去信用社取款时被信用社拒绝，取不到款，被告人肖某和李某商量，退款之事比较急，建行的部分职工买断工龄辞职回家了，建行必须退还人家集资款和住房公集金。肖某怕因此出现不好的事情，自己陆续筹集41万元交给会计退还职工住房集资款和住房公积金，同时因为李某和贾某关系较好，贷款的事也是李某牵线的，为了赶快退款，肖某也让李某自己筹集25万元给会计退款（该事实有黄某笔录证明），肖某和李某个人拿出私款代替建行退还了职工的集资款，而相应的在信用社账户中的职工住房集资款60多万元也就转化为属于肖某和李某个人的，在肖东贷款不能偿还时，肖距让建行会计从该账户中取出暂存在建设银行账户中个人的60万元还肖某贷款，完全是合理合法的，因为账户中的钱至少有66万元是私款，并且这些款也刚好是住房集资款和住房公积金。从表面看是取出了建行的款还了肖某个人的贷，事实上是取出了肖某和李某的款还了肖东的贷款，取出这60万元与建行毫无关系，更谈不上挪用公款了。

     虽然在该事实的确定上存在两种认识，一是认定肖某说的，让李某自己想办法筹款，一是认定李某说的，是肖某让自己取了公款。证据虽然是一对一，但肖某供述的真实性更大，李某陈述的真实性根本不存在。1、贷给贾某款之事，李伟也是牵线人，也是办手续人，李某还借给贾某30万元使用，二人私交不错，所以在贾某经营状况恶化、不能及时还款的情况下，而信用社不让取款时，肖距为解决问题，决定自己和李某都想办法筹款退给职工，所以肖某的供述符合实际情况；2、肖某作为行长如果想用建行的公款来退款，应该比李某容易，他自己东筹西借还艰难筹集，怎么可能让李某取公款来使用？3、自筹资金退还职工款就是怕出问题，怕捅窟窿，那么怎么可能让李某再去取公款，再捅一个新窟窿？那样的话还不如暂时不退。4、李某没有听从肖某自己筹款的意见，擅自从建行公款中取出25万元，他作为财务科长知道自己的行为是违法犯罪的，所以，为给自己开脱责任，便称是肖某让自己取的，把责任推给肖某。保护自己是人的本能，所以为了保护自己，在公诉人询问时说谎话也在情理之中。

      肖某没有让李某取公款使用，并且客观上他自己也是自筹款，没有挪用公款。从肖某的言、行充分说明，肖某的主、客观是相符的，肖某确实没有挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款。李某擅自偷偷挪用公款的行为，不能表明就是受肖某的指使，假如，李伟这笔款是背着肖距抢劫得来的，那么也推定是肖距指使的？李某不说，肖某怎么知道是赃款呢？肖某也要承担抢劫的罪责吗？总之，肖某只知道款是李某自筹的，如果他筹不起，完全可以不筹或者拒绝肖某，肖某再自己想办法筹集，解决燃眉之急。他自己根本没有必要擅自取公款。

       三、信用社与建行所签订的保证合同无效。

     《担保法》第10条第1款：企业法人分支机构、职能部门不得为担保人。

     《担保法解释》第17条第1款：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

     Xx建行，是中国建设银行股份有限公司在xx县设立的分支机构，分支机构未经法人书面授权不能为他人提供保证。根据上述法律规定，结合本案事实，xx建行依法不得为保证人，其与新安信用社之间签订的保证合同依法是无效合同。无效合同从订立时起就没有任何法律效力，双方没有任何法律关系。因此，贷款人从信用社贷款与建行没有任何关系，起诉书指控的两笔贷款105万元与建行没有关系。那么，作为建行行长的被告人肖距也不存在挪用公款的行为，更谈不能犯挪用公款罪。

      四、在案发时，肖某挪用的公款已经数额是零，不能构成犯罪。

     根据最高人法院人民法院发释1998第9号《关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定。

     本案的情况符合该规定。同时，2005年8月31日用于还肖东贷款时取出的建行的60万元，已经同此前肖距、李某个人垫出的66万元抵消了，还贷款的60万元已经属于个人的私款了，不是公款，不能认定为挪用了公款。那么，不存在挪用公款了，也就依法不构成挪用公款犯罪了。

      五、肖某为贾某贷款是为单位谋利益，不构成挪用公款犯罪。

     根据最高法院的全国法院审理经济犯罪案件座谈会会议纪要：单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。从肖某的供述可以确定，在贷款给贾某时双方约定，贾某盈利后给建行办福利、赞助建住房资金等，肖某鉴于此约定才同意建行为贾某贷款做保证人，所以，肖某的行为属于为单位谋利益，完全符合会议纪要精神，不能以挪用公款处罚。

      六、从公诉机关的两份起诉书和一份人民法院的裁定书可以确定，本案事实不清，证据不足，也就不能证明肖某有罪。

     在公诉机关第一次起诉、法院受理后，公诉机关以事实不清、证据不足为由，自行撤回起诉，法院也以此为由裁定准予撤回起诉；在第二次起诉到法院时，公诉机关的起诉书内容及证据同初次起诉时的起诉书内容及证据一字不差，这充分说明了第二次的起诉同第一次一样，也是事实不清、证据不足。那么，指控被告人肖军犯挪用公款罪也就属于事实不清、证据不足了，根据法律规定，在此情形下，指控的犯罪不能成立。所以，被告人肖某不构成挪用公款罪。

      七、被告人肖某有符合自首条件的行为。

      对于肖某自动到检察机关投案的事实，在法庭上公诉人已经确认，也有检察机关出具的证明，辩护人对此表示赞赏。但公诉人认为肖距没有如实回答检察机关的讯问，不能构成如实供述。

      辩护人认为，从肖某在检察机关的供述及在法庭上的陈述，可以确定的认为，肖某如实供述了他所参与的贷款及保证的事情，而仅仅因为公诉机关认定是质押、肖某及辩护人认为是保证，公诉机关就认为肖某没有如实供述，这完全是混淆了什么是真正的案件事实。是否是质押，控辩双方有争议，法院没有最后定夺，控方不能单方面认为就是质押，肖距不承认质押就是没有如实供述。全案的基本事实肖某从最初到庭审，都积极供述，并且其供述也不是单一的，是同其他证据相互印证的，这不是如实供述是什么？

     所以肖某既有自动投案的行为，也有如实供述的表现，完全符合法律关于自首的规定，应当认定是自首。

       八、被告人肖距有从轻的情节。

     被告人肖某平常表现较好，没有做过违法违纪的事情，并且其家属在身患重病、背负巨额债务情况下，听从检察机关的安排，艰难筹集25万元交到检察机关，如果肖某构成犯罪，这也是酌定从轻的情节，应当予以认定并加以考虑、体现。

     综上所述，肖某帮他人贷款的行为并没有侵害任何人的权益，肖某不构成挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分；而起诉书指控的肖某挪用105万元的事实也正如检察机关自己定义的“事实不清、证据不足”，所以肖某的行为不能构成犯罪，应当宣告无罪。所以为了彰显法律的公正、公平，本着尊重事实、尊重法律的原则，请求合议庭及法院宣布被告人肖某无罪。

                                                                                                                               律师 张红圈　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                             二00八年八月二十五日