代 理 词

尊敬的审判长：

北京大成（昆明）律师事务所接受XXXXXX保险公司的委托，指派杨茜、张仁维律师在刘XX、程XX两原告诉鲁XX、云南XX建筑工程有限公司、XXX财产保险股份有限公司云南分公司、XXXXXX保险公司机动车道路交通事故责任纠纷一案中，担任XXXXXX保险公司的代理人，现结合事实和法律发表如下代理意见。

（一）就赔偿责任主体的代理意见

本案中，因被告云南XX建筑工程有限公司在XX财产保险股份有限公司云南分公司（下称“XX保险云南分公司”）为肇事车辆投保交强险，在XXXXXX保险公司（下称“人保财险香格里拉支公司”）为肇事车辆投保商业第三者责任险，所以本案中应先由XX保险云南分公司在交强险各分项限额范围内先行赔偿，就交强险各分项不足的赔偿款项部分，再由XXXXXX保险公司在商业第三者责任险的范围内予以承担。

法律依据：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第16条规定，“同时投保第三责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。”

（二）就赔偿责任比例的代理意见

我们认为本案中由XXXXXX保险公司对第三者责任险的赔偿额，应按交警事故认定书上认定的“同等责任”，即50%来承担。原告认为应由被告由XXXXXX保险公司在第三者责任险赔偿范围内承担60%的主张无事实和法律依据。理由和依据如下：本案中《道路交通事故认定书》认定死者刘XX与被告鲁XX承担事故的同等责任，根据《道路安全交通法》第76条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”

二、就原告主张的各赔偿项目及赔偿款数额发表的代理意见

（一）就死亡赔偿金发表的代理意见

我们认为本案中死亡赔偿金应按照山东省2014年度人身伤害赔偿标准中农村居民人均纯收入标准来计算，原告所主张的按照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金无事实和法律依据。死者刘XX应为农村户口，理由如下：

第一，原告以《户口簿》中载明的死者刘XX的户口性质为“居民家庭户口”为由来判断死者刘XX为城镇户口，不符合事实。因为不论是城镇户口还是农村户口，其户口薄户别栏记载的均为“居民家庭户口”，判断两者的关键在于户口簿中所载的职业及住址。本案中死者刘XX户口簿所载的职业为“粮农”，住址系“XXXXXXXXXXXXXXX”，据此，死者为农村户口。

第二，原告未能举证证明死者在昆明市有相对固定的工作和收入，且已在昆明市持续居住、生活满一年。首先，原告提交的死者两份劳动合同以及社会保险记录中，仅一份劳动合同经昆明市五华区劳动就业服务局备案，另一份劳动合同未经备案机关的备案，无法判定真实性。其次，原告也未能提供死者在昆明持续居住、生活满一年的合法暂住证或居住证及房屋租赁合同。

法律依据：云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第四部分“关于损害赔偿的范围问题”中第11条：“残疾赔偿金、死亡赔偿金赔偿的起算时间以侵权行为发生的年度为准。农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算。”

综上，本案中死亡赔偿金的计算应以2014年山东省人身伤害赔偿标准中农村居民人均纯收入10,620元为标准，按20年计算，共计212,400元。对于该笔死亡赔偿金，首先由XX保险云南分公司在交强险11万的死亡伤残赔偿限额内赔偿，剩余部分由由XXXXXX保险公司在同等责任比例，即50%的范围内承担，具体数额为：（212,400元—110,000元）×50%=51,200元。

三、就丧葬费发表的代理意见

我们认为本案中的丧葬费首先应按照受诉地即云南省标准，其次应按照2014年度云南省道路交通事故人损赔偿计算标准中上一年度职工月平均工资，具体应以死者刘XX生前所处行业的平均工资为标准计算。原告主张的以2014年山东省人身损害赔偿标准中的城镇单位在岗职工年平均工资为标准计算无事实和法律依据。

法律依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”

四、就被扶养人生生活费发表的代理意见

我们认为本案中被抚养人生活费应当以原告户籍所在地即山东省2014年度山东省人身伤害赔偿标准中农村居民人均年生活消费支出为标准，综合考虑原告年龄、具有劳动能力程度及生活来源、原告抚养义务人数量酌定。原告主张按山东省2014年度城镇居民人均消费性支出为标准计算无事实和法律依据。理由如下：

第一，原告与死者刘XX同为农村户籍。详见原告提供的户籍证明中原告的职业“粮农”，及原告的住址“XXXXXXXXXXXXXXX”。

第二，原告有一定的劳动能力及生活来源。首先，庭审中原告明确其主张的“误工费”系两原告及死者其他亲属为办理丧葬事宜而产生，由此可确认两原告均有一定劳动能力及生活来源。其次，原告刘XX（男）的年龄为54岁，原告程XX（女）的年龄为53岁，我们认为如无特殊情况，应比照我国男60周岁、女55周岁的法定退休年龄来作为衡量原告劳动能力的客观标准，而两原告均未达法定退休年龄，应具有一定的劳动能力；再次，我们认为对于劳动能力是否丧失应交由专业的劳动能力鉴定机构作出劳动能力是否丧失的鉴定，本案中两原告提交了《诊断证明书》及村委会提供的《无收入来源证明》均无法证实两原告无劳动能力。由此，两原告具有一定的劳动能力及生活来源，不符合下述法律依据所规定的主张被抚养人生活费的前提条件。

法律依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“……被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年……被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……”。

第三，原告的法定抚养义务人除死者刘XX外，还有一成年女儿“刘XX”，故本案中只应赔偿死者刘吉辉依法应负担的被抚养人生活费部分，即50%。

法律依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款：“……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……”。

综上，本案中两原告主张的被扶养人生活费没有事实及法律依据。请法庭以2014年度山东省农村居民人均年生活消费支出为标准，综合原告年龄、劳动能力程度及生活来源、原告抚养义务人数量酌定。

五、就精神损害抚慰金发表的代理意见

我们认为本案中原告主张的50000元精神抚慰金过高，应根据本案交通事故中侵权人的过错程度、死者刘XX对交通事故承担同等责任的事实，以及受诉法院及云南省昆明市的平均生活水平酌减。

法律依据：《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……（六）受诉法院所在地平均生活水平……”，及第11条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

六、就交通费、住宿费、误工费发表的代理意见

我们认为原告及死者刘XX的亲属为处理后事产生相应的交通费、住宿费和误工费是合情合理的，但本案中原告未就其主张的部分交通费，以及全部住宿费和误工费提供证据支持。该部分费用由法庭根据实际情况酌定。

法律依据：《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”

七、就被告鲁XX主张的施救费用及检验、鉴定、停车费发表的代理意见

（一）就施救费用发表的代理意见

我们认为被告鲁XX未就其主张的施救费提供确实有效的证据，由XXXXXX保险公司不认可该笔费用，且不予赔偿。首先，就被告鲁XX提供的2,000元发票，无法认定该2,000元施救费用何时何地因何而发生，即无法认定该部分发票与本案交通事故的关联；其次，被告鲁XX除上述发票外未提供其他证据证明该笔费用系经由XXXXXX保险公司认可的，且为必要的、合理的费用的相关证据。

法律依据：《中华人民共和国保险法》第64条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”，同时，根据《机动车第三者责任保险条款》规定，主张该部分费用必须提供财产损毁的照片、损失清单、事故证明以及施救费用实际花费的发票。

（二）就检验、鉴定和停车费发表的代理意见

对于被告鲁XX所主张的该部分共计9280元的费用，我们不予认可，不应赔偿。首先，该部分费用系因被告鲁XX和死者刘XX的个人检验、鉴定行为而发生，而非由XXXXXX保险公司和被保险人为查明保险事故所发生的必要的、合理的费用。其次，改组证据中2,880元的停车费用，仅有一张收据，而无正规发票，无法判定支出的真实性。因此，根据上述《中华人民共和国保险法》第64条的规定，人保财险香格里拉支公司不予认可，不应承担。

以上代理意见，请法庭予以充分考虑！

此     此致

昆明市西山区人民法院

代                                          代理人：张仁维

二〇一四年五月三十日

北