从中银香港诉宏业公司等担保合同一案论公共秩序保留 

                        李俊刚 （MG0505097） 

一、案情评析 

汕头新业公司和宏业公司分别在1997年11月28日、1998年4月17日就达利丰集团有限公司借款向国华银行作担保，签订了《不可撤销担保契约》。宏业公司、新业公司出具的担保书载明适用香港法律。由于宏业公司、新业公司所担保的债权人是在香港注册的企业，故本案属于对外担保。而依据香港合同法的规定，上述担保契约属于有效合同。但如果适用香港法将明显损害我国的金融外汇管制，理由是宏业公司、新业公司没有实际履行向外汇管理机关办理批准手续，而我国是外汇管制国家，我国法律强制规定所有的对外担保均应依照中国内地的法律规定办理申报和审批登记，否则即属无效。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百九十四条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”的规定，宏业公司、新业公司担保书约定适用香港法律，属规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，该约定在中华人民共和国法域内不具有法律约束力，因此该担保书的效力认定应适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条的规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；……”因此认定宏业公司、新业公司向国华银行的担保未经国家有关主管部门批准或者登记而违反了我国公序良俗原则，不具有法律效力。宏业公司和新业公司均在其出具的担保契约和董事会决定中承诺，保证其担保经政府同意，并且如果因未办理法律规定的手续导致担保无效，其将承担一切责任。因此，本案担保无效的责任应完全由宏业公司和新业公司承担。由此而造成的法律后果按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条：“主合同有效，债权人无过错的，担保人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任：……”的规定，宏业公司、新业公司应对本案债务承担连带赔偿责任。

公共秩序保留原则为我国法院保护我国现行法律秩序提供了充分的自由裁量空间，但对于哪一些法律规范是属于公共秩序意义上的强制性法律规范并不明确。上述案例中，我国《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理实施细则》关于对外担保应当经审批的规定，属于政府部门的行政规章，按我国合同法的规定，其不能作为认定涉外担保合同效力的依据。但最高法院的司法解释吸收了以上行政规章的精神，对此问题作了专门规定。最高法院的司法解释可以视为是我国公共秩序意义上的强制性法律规范，只要适用香港法的规定与最高人民法院司法解释内容相违背的，均可视为是对我国公共秩序的违反而排除其适用。

二．对公共秩序及其原则的理解 

公共秩序保留制度在国际私法上作为排除外国法适用的“安全阀”而颇受法官的青睐，在案件的审理中法官对公共秩序保留制度的适用应当是保守而又谨慎的，否则它因其灵活性而有可能被法官滥用，在判断是否援引公共秩序保留制度时应对其范围与性质作出严格的解释。

（一）对公共秩序的不同理解

1．国内公共秩序与国际公共秩序

国内学界多数人认为公共秩序应区分为国内与国际公共秩序两种，即“国内法意义上的公共秩序可以理解为是国内法中的所有强制性规范，以及宪法和各部门法的基本原则，构成国内正常社会生活之基础的善良风俗，亦应属于国内法意义上的公共秩序之范畴；国际私法意义上的公共秩序至少包括两部分，一部分是国内强制性规则中被认为十分重要，因而在国内具有绝对的属地效力，可强制适用于在国内的所有人，包括外国人的规则，另一部分是国内专为国际民商事关系规定的法律法规中的强制性规则，如我国有关国际贸易和国际金融管制等的有关立法。”[1]

在中银香港公诉宏业公司等担保纠纷案件，法院认定的担保合同双方当事人协商选择适用香港法律，未经国家有关主管部门批准或者登记，规避了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条的规定，以及《民法通则》第七条的规定。可见，本案中法院对公共秩序的理解应为上述概念中的“国内专为国际民商事关系规定的法律法规中的强制性规则，如我国有关国际贸易和国际金融管制等的有关立法。”

2．主观说和客观说

在国际私法领域中，虽然各国的理论与实践均普遍采用公共秩序保留的制度，但对公共秩序的内容与范围却无明确界定，并长期为此争议与困扰。有学者指出：“各国对于什么是公共秩序，观点不一，历史上试图对公共秩序下一个完整明确的定义的种种努力，无不以失败告终。之所以如此，是因为公共秩序具有内容不确定性、含糊性和主观性，同时，在空间乃至时间上，它都具有相当强的相对性，此国的公共秩序不一定就是彼国的公共秩序，此时的公共秩序不一定就是彼时的公共秩序，现在的公共秩序未必将来还是公共秩序。[2]欧洲大陆学者主要从法律分类的角度来确定何为公共秩序，而英美学者习惯于从在什么场合下适用公共秩序来探讨公共秩序的内涵。[3]在各国对公共政策的内涵没有明确界定的情况下，英美学者的主张显然更符合实际，更加合理。对于适用公共秩序的条件，国际上历来存在两种学说，即“主观说”与“客观说”，上述英美学者的观点应为客观说。主观说认为，只要原应适用的外国法律或者仲裁所适用的法律与法院地国或执行地国的公共秩序相抵触，就应拒绝适用该外国法律或拒绝承认与执行该外国裁决，而不管适用法律或执行裁决的结果如何。这是各国适用公共秩序的传统做法，该学说只强调外国法律本身的有害性，而不注重法院地或执行地国的公共秩序是否实际受到损害。

“客观说”与“主观说”相反，只强调适用外国法或承认与执行外国裁决的结果与影响，而不注重外国法律本身是否与本地的公共秩序相违背。客观说可细分为“联系 说”和“结果说”，“联系说”指外国法是否应排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还须看个案是否与法院地国有实质联系；“结果说”指只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时才可援用公共秩序保留排除该外国法的适用。国内不少学者认为，“客观说”较“主观说”合理，因为裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序相违背，并不必然意味着承认和执行裁决也与承认和执行地国的公共秩序相抵触，有时，仲裁裁决适用一个与承认及执行地国公共秩序不一致的法律反而恰恰可以维护该国的公共利益。[4]尤其是结果说，既能切实维护法院国的公共秩序，又有利于个案公正合理的解决，故各国在实践中多采此说，例如1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第17条就采用了结果说：“如果外国法的适用将导致瑞士公共秩序不相符的结果则排除其适用。” 显然，采用客观说，实际上大大减少了适用公共秩序保留原则的机会。

（二）对公共秩序保留原则的理解

1．我国的立法例

所谓的公共秩序保留是国际私法中一项重要的制度。它是指当内国法院按照冲突规范本应适用外国法。但该外国法的适用将违反内国的公共秩序，则内国法院可以此为由，拒绝适用该外国法。广义上的公共秩序保留还指，当内国法院本应承认和执行外国法院的判决以及仲裁裁决时，如果承认和执行的后果将违反内国的公共秩序，则内国法院可以此为由，拒绝承认和执行该判决或裁决。

我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《民事诉讼法》第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。”以及第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”《民事诉讼法》第260条还规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，应裁定不予执行……人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”此外，我国《技术进出口管理条例》第29条规定技术引进合同中不得含有限制性商业条款。该条属禁止性规定，所以技术引进合同中的这类限制性条款应当归于无效，因为这类条款与国家基本经济政策相抵触。对此，《技术进出口管理条例》第4条明确规定：“技术进出口应当符合国家产业政策，科技政策和社会发展政策。”

2．公共秩序保留的功能

从本质上讲，公共秩序保留从两个方面来实现其排除外国法适用的功能：第一，起着一种对外国法的防范的、否定的作用，即安全阀的作用。依照法院地国的冲突规范指引，有关涉外民事关系是本应适用某一外国法作为准据法的，但现在由于该外国法的适用会与法院地国的公共秩序相抵触而不予适用。这可谓公共秩序保留的消极功能。第二，还起着一种对内国法的积极的或肯定的作用，即对于某些涉外民事关系，法院在援用公共秩序时，直接认定由于该案件跟法院地国存在着某种重要的联系，因而法院地国的某些体现公共秩序的法律是必须直接适用的。在这种情况下，法院便可对内国的冲突规范完全弃置不顾、视而不见。这可谓公共秩序保留的积极功能。

三．对本案的进一步的思考

中银香港公司诉宏业等公司担保纠纷案中，涉及香港和双方内地当事人。香港属于判例法地区、其法律制度与英美国家类似。而英美普通法国家对国际冲突和区际冲突不加以区分、认为冲突法的意义只在调整法域之间的冲突、而不论这些法域属于一个单一主权国家还是多法域主权国家。香港回归祖国之后，并没有制定自己的区际冲突法。在解决香港与大陆及澳门，台湾之间的区际民商事法律冲突时，一般是类推适用其国际私法规则，因而就有了适用公共秩序保留的可能。

笔者认为，法院在本案的审理中适用公共秩序保留制度排除香港法是正确的。但是在“一国两制”原则背景下，处理同一主权下的区际法律冲突时应当慎用公共秩序保留原则。

香港和大陆对“公共秩序”的具体内涵理解不同，对公共秩序保留原则的适用态度也不同。大陆地区的“公共秩序”包括国家主权、安全、社会公共利益、法律的基本原则等的一些具体内容，标准多层，极不统一，但范围较广；香港地区则多指公共政策，并且多限于法律政策方面，对政治、伦理等因素的考虑较少，其范围较窄。所以香港地区的公共秩序保留制度适用范围较窄，而大陆地区公共秩序保留的使用范围比香港地区广的多。对此，有些学者已经建议，为表明我国慎重适用公共秩序，可以增加一些限制性措施，如“重大的公共秩序”，“明显的违反”等等。对一国两制下区际法律冲突的问题，国内司法界已达成共识的是：不能因三地法律不一致就以公共秩序保留为由拒绝适用对方法律，也不能因判决、仲裁裁决依据的法律规定与本地法律规定不一致就以公共秩序保留为由拒绝承认与执行。具体在涉港澳商事案件审理时，法官在适用公共秩序保留制度时，应依据“结果说”的方法去审查，即应将适用香港法律或澳门法律的结果会明显损害内地的社会公共利益作为是否援引公共秩序保留的标准。在排除香港法或澳门法后，不能一律代之以内地法，应充分考察客观连结点及案件的事实，可以适用内地法律或其他相类似法域的法律。