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律师信息
  • 姓名 : 谢剑超
  • 职务 : 高级合伙人律师
  • 手机 : 158-5249-5373
  • 证号 : 13203201110821949
  • 机构 : 江苏红杉树律师事务所
  • 地址 : 徐州市中山北路1号盛佳大厦1004室
谢剑超

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借款人已构成犯罪 担保人应否承担保证责任

作者:谢剑超来源:找法网日期:2016-05-25浏览量:745

在当事人第一次起诉担保人时,被一审法院裁定驳回,此后又再次向法院起诉,这一次仍然被一审法院裁定驳回起诉,在其上诉后,当事人委托了本律师,经仔细研究案情,分析其中涉及交叉的多方法律关系,最后将该案件成功胜诉,为当事人挽回了高达1000余万元的损失。一下为本律师在代理二审案件时根据具体案件情况做出具了代理意见。


代理意见

上诉人认为一审法院驳回上诉人的起诉,其理由不充分、法律适用错误xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx。



1、在2015年3月31日,上诉人起诉被上诉人要求承担保证责任,经鼓楼区人民法院审理,做出了(20xx)x民初字第xxx号民事裁定书、(20xx)x民初字第xxx号民事裁定书,驳回了上诉人的起诉。该裁定是驳回上诉人的起诉,并非驳回了上诉人的诉讼请求。驳回起诉是指人民法院对于已经立案受理的案件,如果发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件,依照程序法上的规定,对原告的起诉予以拒绝的司法行为,当起诉符合法院受理要求时,可就同一事实和理由再次向法院起诉。根据2015年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定:“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应当受理。”因此,本案符合法院受理要求,当事人再次起诉,法院应当受理。

2、(xxx)鼓民初字第9xx号民事裁定书、(2015)鼓民初字第09xx号民事裁定书中已明确表述,“刑事案件追缴仍不能弥补的数额确定之后,上诉人可另行提起民事诉讼”。一审法院在开庭时并未核实上诉人经追缴后不能弥补损失的数额是否已经确定,在上诉人没有能力提供相应证明材料的情况下,一审法院应当依职权调取xx区人民法院执行局关于伍x伍非法吸收公共存款一案的执行材料,查明案件事实;根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的第三条:人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。自(2xxx)x刑初字第xxx号刑事判决书生效至今已近三年,上诉人始终未能得到任何赔偿,在上诉人的损失未能得到任何弥补的情况下,上诉人完全有理由向担保人主张权利,受理法院应予进行实体审理。

3、根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条和第十三条的规定:借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理,审理法院应当依照本解释的第十四条和合同法的第五十二条的规定认定借贷合同的效力,并依法确定担保人的民事责任。

根据上诉司法解释再结合本案,代理人认为:上诉人与债务人之间的借贷关系成立且合法有效,应受法律保护。首先,单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,非法吸收公众存款的刑事法律事实是多个“向不特定人借款”行为的总和,从而从量变到质变。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价、重合。其次,在订立借款合同时,上诉人和债务人伍x伍主观上均是基于借贷的真实意思表示,不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。债权人和债务人主观上没有要去损害其他合法利益的故意,客观上也没有对其他合法利益造成侵害的可能性。再次,上诉人和借款人伍x伍之间更不存在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的五种情形。故此,上诉人和债务人伍x伍之间的借款合同是合法有效的。

4、在主借款合同合法有效的前提下,被上诉人的连带担保行为自然也是有效的。债务人伍x伍虽因非法吸收公共存款的行为而承担刑事责任,但其所承担的刑事责任并不能作为免除被上诉人张艳作为担保人应当承担责任的理由,且刑事责任与民事责任是两种相互独立的责任形式,追缴赃款是公权力依法履行职责,另行提起民事诉讼是私权力依法维权,其承担责任的方式、处理方式也不相同,二者既不冲突,也不能相互代替。在此情况下,申请人完全有权利依据法律去选择以何种方式维护自己的合法权益,即申请人可以通过消极的等待司法机关对债务人伍x伍的追缴来弥补损失,也可以积极的通过向担保人主张权利来挽回损失,不能因为申请人可以通过刑事判决获得退赔,就丧失了其他正当的民事权利,况且申请人至今从未得到过任何退赔从法理和公平正义的角度讲,申请人要求债务人提供担保人,其根本目的就是要降低风险。在债务人被追究刑事责任后,申请人反而因此丧失了及时维护自身合法权利的其他正当途径,申请人通过担保行为旨在降低借款风险的努力没有产生任何效果,无疑会造成事实上、和法律上的不公平、不合理。

综上,请求二审法院依法改判或者发回重审,以维护上诉人应有的合法权益。


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谢剑超律师
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