山东省郯城县人民法院

民  事  判  决  书

（2018）鲁1322民初251号

原告（反诉被告）：郯城县某房地产开发有限公司

地址：郯城县郯城街道****

法定代表人：焦某   职务：总经理

委托诉讼代理人李某，郯城县郯城街道****居民。该公司职工。

委托诉讼代理人：李士刚，广东华商律师事务所，律师。

被告：侯某，女，1980年5月1日出生，汉族，郯城县郯城街道****居民。

被告（反诉原告）：郯城某房产代理有限公司

住所地：郯城县郯西路****法定代表人：侯某   职务：总经理

委托诉讼代理人公培国，山东拓成律师事务所，律师。

原告（反诉被告）郯城县某房地产开发有限公司（以下称某房地产公司）与被告（反诉原告）郯城某房产代理有限公司（以下称某房产代理公司）、被告侯某委托合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）郯城县某房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李某、李士刚，被告（反诉原告）郯城某房产代理有限公司的法定代表人侯某及其委托诉讼代理人公培国、被告侯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郯城县某房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令二被告返还原告垫资款774 973元；2、诉讼费用由被告负担。案件审理过程中，原告增加诉讼请求，要求被告返还为二业主垫付款17 998元。事实和理由：原、被告双方于2008年6月9日签订了《房产销售代理合同》，双方约定由被告郯城县某房产代理有限公司代为销售原县武装部地块项目的房产，后双方于2012年3月26日对该项目相关款项进行了结算，双方已经结算完相关款项。现该房产因出售面积与实际面积有误差，此前除通过法院起诉的150 167元，还有497 406元尚未退还业主，该两份款项均为被告郯城某房产代理有限公司在代为销售期间获得的利润，由于业主不找被告索要上述款项，而是找原告索要上述款项，原告必然需要承担上述费用，为了减轻原告负担，原告有权索要上述款项。此外，被告在代为销售期间已获得利润1 261 557元，此部分产生税费127 400元，根据约定此部分费用也应当由被告郯城县某房产代理有限公司承担，以上费用总计774 973元。原告多次找被告索要上述款项，被告均拒不支付相关费用。

侯某辩称，本案争议的《房产销售代理合同》签订及履行双方为原告某房地产公司与被告某房产代理公司，其本人是某房产代理公司的法定代表人，不是合同签订及履行当事人，其不承担任何法律责任。

郯城某房产代理有限公司辩称，某房地产公司与某房产代理公司间为房产销售代理合同法律关系，某房产代理公司代理销售过程中，客户的所有回款，均由某房地产公司收取并在回款报表中签字盖章确认，某房产代理公司不收取任何款项，所有退客户的款项均应有某房地产公司退还，不存在由某房产代理公司退还的任何事实及法律依据。原告至今未按照合同约定及双方间房产销售代理合同在实际履行过程中的变更约定向我方支付代理费，只有在某房地产公司支付代理费后方为其出具有关税款发票，进行纳税，原告所诉无事实依据。综上，原告诉求无事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。

郯城某房产代理有限公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人支付反诉人代理费1 681 267元及违约金；2、依法判决被反诉人承担本案本诉、反诉诉讼费用。本案在审理过程中，反诉原告变更代理费为1 452 472元，赔偿违约金50万元。事实和理由：反诉人与被反诉人于2008年6月9日签订了《房产销售代理合同》，该合同在实际履行过程中，存在双方均认可的部分变更。反诉人已经完全履行《房产销售代理合同》及该合同在实际履行过程中的变更约定，反诉人已经销售代理完毕反诉人按照前述约定应销售的住宅、商铺、车库。但是被反诉人至今未支付反诉人代理费共计1 681 267元，被反诉人违反双方间支付代理费约定，应依约支付违约金。被反诉人在本诉中要求反诉人支付利润税费127 400元无事实和法律依据，该税费依据的代理费数额1 261 557元也与反诉人前述代理费实际数额不符。

郯城县某房地产开发有限公司辩称，反诉原告主张的诉求没有事实和法律依据，反诉原告主张的代理费已经在双方于2013年4月22日**丽都应收回房款的结算单中进行了折扣，具体的折算办法是在协议中第4项对于房管局未测量的储藏室及车库价款为795 600元折扣给了被告，由于这部分款项被告没有交付给原告，只是从其他的销售款中进行了折扣，这部分款项也就视作原告对被告交付了其应当收取的代理费，其中还包括第5项顶层差价20万元，这两部分款项被告都没有交付给原告，都是从其他款项中进行了折扣，其中还有一部分费用是由于被告在代为销售门面房及车库低于双方约定的价格造成了损失，这部分损失应当由被告承担，这部分损失原告也没有向被告进行主张，只是从实际收取的款项中进行了折扣，这一部分的损失也应当视作原告向被告交付的代理费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、本诉原告提供证据：（1）房产代理销售合同，原、被告双方签订的**丽都应收回房款的结算清单，**房地产公司出具的证明一份，证明一，证实原被告之间签订了销售代理合同，原告实际收回的的销售款为48 166 899元，其中对门面房1#、2#、3#的销售款进行了明确约定，约定由被告按照原告指定价格进行销售，被告可以自由浮动销售价格，对于多出售的房款由被告作为代理费，并对代理费的纳税进行了明确约定，代理费的纳税应由被告承担;证明二，证实双方于2013年4月22日涉案房屋、车库、储藏室、门面房由被告代为销售完毕，并且双方已经进行了结算，也就是被告所说的对房屋销售代理进行了变更，除了代理合同约定之外，被告又代为销售房管局未测量的车库及储藏室，涉案金额为48 012 635元。双方对顶层差价进行了约定，由被告自愿承担20万元的差价，并且原告对被告进行了让利，让利金额为73 200元，经过结算原告应收回被告的代理销售款48 139 435元;证明三，证明原告实际收到被告的代理销售款48 166 899元，这三份证据可以证明原、被告之间对于房屋之间的销售进行了明确，两项款项即48 139 435元与48 166 899元相差27 464元，说明原告尚欠被告代理费27 464元（原告交付给被告的代理费没有实际交付的原因是：被告代为销售签订合同时双方未约定房管局未测量的车库及储藏室，这一部分费用被告没有实际交付给原告，只是从双方约定代为销售的房产中进行了折扣，房管局未进行测量的车库及储藏室的产权已经归被告所有，此部分车库及储藏室的销售情况原告并不知情，在被告销售完毕后，业主也是将钱直接交付给了被告。原告没有收到由业主交付给被告的这部分款项）;（2）业主通过诉讼原告已经退回的多收房款150 167元，有法院出具的调解书、业主出具的收到条 ；（3）侯某于2012年11月14日给原告出具的5#、6#、7#楼退款明细表共应退款1 061 234元;2017年12月19日向原告出具的涉案房屋在代为销售期间多收业主房款未退款的明细，涉案金额共计497 406元;（4）原告与业主樊**、樊**达成了由法院出具的民事调解书两份，涉案款项共计17 998元，这部分款项是由原告承担的，但是现在还没有到履行期限;（5）原告出具的**丽都小区关于被告根据代理合同结算的应当由被告实际获得的利润为1 388 357元，这其中包括两部分费用：一，某房产代理公司按房屋、车库测绘面积依据市场价格销售房款为32 162 943元（详见**丽都二期5-7#退款计算明细中关于应付款项的累计相加所得）；二，某房产代理公司按销售合同单价房屋、车库结算款30 774 586元（该款项是根据双方于2013年4月22日签订的涉案房屋的结算单其中关于5-7#房屋、车库应回款的部分的所有款项相加所得，这两部分款项相减即为被告获得的利润）；（6）原告出具的关于由郯城县地税局收取的销售不动产应交税明细，各种税收总计相加按照销售额的10.1%计算，具体包括营业税5%、土地增值税2%、企业所得税2.5%、营业附加税0.6%，合计10.1%，上述证据证明原告代替被告交纳税款共计140 224.057元;（7）业主与原告、被告于2017年9月8日达成的调解书6份，根据调解书的内容在调解书中业主要求返还的多缴纳的房款及车库款项均由被告郯城某房产代理公司承担赔偿责任，原告承担连带赔偿责任，证明本案原告没有义务返还在销售过程中业主多缴纳的房款及车库款项;（8）车库买卖合同，买卖双方分别是被告与案外人王某签订的，证明被告代替原告销售房管局未测量的车库的事实，被告代为销售车库的单价为每平方2 000元；（9）被告分别向汪某、陈某出具收款收据4份，也是证明被告代替原告销售未测量的车库的事实，这其中书写的除了房屋款之外还有车库款；（10）原告向国家相关部门缴纳税金的发票6张，证实原告向相关部门代替被告交纳了被告应当承担的销售房屋过程中产生的税费。本诉被告质证认为，对证据（1）中的第二项对房产代理合同的真实性无异议，但是该合同在实际履行过程中存在双方均认可的变更，具体的变更情形我方在举证时予以指出，同时原告方没有按照合同约定的时间履行支付代理费的义务，应当承担违约责任，对结算单，该结算单的名称为**丽都应收回房款，不是双方就本项目进行的实际结算凭证，该单据是双方在履行合同中予以调解的结果，签订本单据时原告承诺将代理费支付给我方，并且将客户应退款返还给客户，但是原告并未履行双方间的约定，因此，该单据不具有法律效力，同时该单据并未反映合同的实际履行及变更情况，其中门面房的价格为9 080.63元/平方米，门面房的总价款为14 960 703元，而不是凭证中显示的16 442 449.0元，与实际不符，该实际价格及总款双方在履行合同中均是予以认可的， 车库实际结算价格均价为2 100元每平方，但是单证中显示的价格为2 200元，与实际不符，单证中第4项实际并未销售，因此也没有回款，因该车库及储藏室均是没有合法产权的违章建筑，其中单证中5-6项均是在合同实际履行中双方认可后的变更，第6项是原告方给客户的优惠，款项应当计入我方的代理费。因此，应当根据双方房产代理合同的约定及该合同在实际履行中的变更约定与实际销售情况确定具体的销售款项及代理费数额，销售款项包括涉案项目的总回款，应退给客户的款项，至于原告方所述的证明应当视为其就本案所做的答辩。至于原告方所述房管局未测车库及储藏室视为转让给我方，涉及数额为795 600元，没有事实及法律依据，该车库及储藏室为违章建筑，不存在产权变更的可能性，在实际中也无产权变更的事实;对证据（2）中法律文书已经明确确定应当返还客户的款项由原告承担，其实际已经返还的款项或者尚未返还的款项法律责任均应当由原告承担，与我方无关，我方不应承担返还责任，因我方按照双方约定代为销售的所有款项均由原告收取，我方在履行合同中不收取客户交纳的款项，其中已退还数额为149 212元，原告主张的退款中的其他费用为诉讼费用;对证据（3）三幢楼应退款1 061 234元及尚未退款数额为497 406元，数额符合实际情况;证据（4）其中原告支出的樊某、樊某也是原告应退款项;对证据（5）原告提交的所有证据均是复印件，并且无我方盖章，我方不予认可。我方代理费数额计算方式应为我方在实际履行合同中原告方已经收入的客户总回款数额48 166 899元减去按照实测面积计算后得出的应当退还给客户的款项646 618元，该数额得出后即为我方履行合同实际销售回款总额为47 520 281元。根据原、被告间房产销售代理合同及该合同在实际中变更中的约定，原告方应得回款总额为45 912 214元，其中5#楼即合同中的3#楼应回款总额为15 372 910元，6号楼即合同中的2号楼应回款为10 053 946元，7号楼即合同中的1号楼应回款为20 285 358元，变更后顶层增加款20万元。某房地产公司优惠客户会款项73 200元，该款应计入我方代理费，原告应支付给我方，由上总计我方实际销售回款47 520 281元减去原告应得销售款45 912 214元，加上原告方给客户的优惠款73 200元，即我方的总代理费为1 681 267元。证据（6）代理费应交税款应当是自原告方将款项支付给我方后我方根据有关规定向原告方开具票据。至于原告方单方出具的税金比例我方不予认可。证据（7）所有的证据均是调解书，调解书的性质为本案原、被告双方根据实际情况达成的调解，并不表明我方对其他客户自愿承担返还款项的义务; 对证据（8）、（9）、（10）原告提交的除税费单据之外的证据均系复印件，我方不予质证，但对未测车库被告进行一个说明，第一关于**丽都未测车库当时销售的时候开发商承诺都可以办理产权证，其中有5个车库、1个储藏室已经售出，所售出的房款及车库款均已经由某房地产公司收取，上次庭审中我方提供的**丽都销售回款报表中均已载明，已经销售的未测车库和储藏室总价款共计228 795元。以上车库及储藏室是在房管局测绘确权之前某房地产公司承诺可以办理产权，建筑合法的情况下销售的，销售的款项均由某房地产公司收取，因为该建筑不在规划范围内（详见**丽都规划图），根据房产销售代理合同的第四条，甲方的责任及权利约定，甲方保证本项目的产权清晰，该合同上次庭审也已经提交。由于该建筑不在规划范围内，房管局没有测量确权面积，该建筑不能办理产权证，剩余车库及储藏室均未销售，该无产权建筑应由某房地产公司承担责任，第二点由于某房地产公司多年没有退还多收取的房款给客户，部分未测车库及储藏室被小区的业主自行占有使用。第三点未测车库及储藏室一直是由某房地产公司自行管理，某房地产公司在2017年年底还去修缮未测车库及储藏室，以上是**丽都未测车库及储藏室的补充说明，已经销售的5个车库及一个储藏室的销售发票，被告已经一并提交法庭。对于原告提交的税票，我方计算了其税基总额与原、被告间实际回款总额不符，并且原告方尚有其他建设项目不能确认该税款与本案有关。因此，该证据无证明效力。2、反诉原告（被告）提供证据：（1）原告（反诉被告）出具的本案所涉项目经被告方实际销售后实际回款总额为48 166 899元的证明，该证据上有原告方的盖章，原告对此证据予以认可，回款的确认时间为2012年6月20日，但是自该日后原告始终未按照约定向我方支付代理费，因此，依据双方间合同约定计算原告支付违约金的时间至少要从2012年6月20日起计算;（2）**丽都2期销售明细汇总，该证据上有原告盖章予以确认，该证据证明双方间房产销售代理合同在实际履行中存在双方均认可的部分变更，其中门面房基价变更为9 080.63元每平方米，车库基价变为2 100元每平方米，因此计算我方代理费依据门面房的基价应当按照双方认可后的价格即9 080.63元计算，而不应当按照原来房产销售代理合同中9 980元计算;（3）根据实测面积及销售单价计算得出的原告方根据合同实际应回款47 520 281元。综上所有证据证明，原、被告间房产销售代理合同存在部分变更情况，其中变更的事项为门面房底价、顶层加价总款、车库均价、原告给客户价格优惠，可以与我方在本诉答辩及质证中所指出的数额一一对应;（4）被告在建设本项目时负责该项目的项目经理郁某的录音一份，证明我方在庭审中主张变更事实是经原、被告间双方认可，门面房价格基价更改为9 080.63元每平方米，因此，合同存在如我方所述的变更情形；（5）为本案所涉项目规划图一份，证明本案所涉未测车库及储藏室为违章建筑，无产权证，不能销售，所有法律责任应当由某房地产公司承担，同时，该违章建筑的位置我方在规划图中予以标明； （6）我方提交一份说明，对上次庭审中原告提交的**丽都应收回房款单据时间不一致的情形及签订该单据前后事实予以说明，上述所有文件，我方已经提交法院。（7）我方未测车库及储藏室说明中所提及的购买房屋的产权人交纳税款的票据，该票据仅是能办理产权的房屋所交纳的税款，其所购买的未测车库因为违章建筑不能交纳税款，该组证据用于佐证我方观点。（8）项目中变更部分门面房销售发票用于佐证实际变更价格均价为9 080元，该组证据与我方在庭审中提交的**丽都二期销售明细汇总可以相互印证，该明细汇总原告已经加盖公章并签字确认；（9）本案所涉项目产权部分建筑面积计算书，时间为2011年3月11日，未测车库及储藏室不在合法测绘范围内，该报告出具之后无未测车库及储藏室销售情况，我方关于未测车库及储藏室的补充说明中所述销售情况是在该测绘出具之前，该证据与规划图可以相互印证。反诉被告（原告）质证认为，对证据对证据（1）的真实性无异议，对其关联性、合法性提出异议，其合法性是因为反诉原告提出诉讼时间已经超过了法律规定的诉讼时效，其实体权益丧失了胜诉权，不应当作为有效证据予以认定;对证据（2）其关联性提出异议，这份证据没有具体的时间，也只能说明反诉原告按照自己的意愿自主浮动了销售价格，不能视作双方约定的由反诉原告按照反诉被告的要求进行销售，而且从双方于2013年4月22日签订的结算单可以看出，双方对代理合同中约定的价格没有变更，仍应按照双方签订的代理合同进行结算，车库价格的变更也同该质证意见;对证据（3）的真实性无异议，对其合法性的质证意见同证据（2），对其关联性提出异议，反诉原告车库是按照均价2 100元，门面房是按照均价9 080元进行销售，反诉原告认为是与反诉被告在之前签订的代理合同进行了变更后的价格，应当视为双方约定的反诉原告代为销售的价格，这一观点不能成立，第一、其提供的证据能够证实反诉原告主张的价格均是没有相关日期和双方的明确约定，只能证明反诉被告对其实际的销售价格知情，而不能证明双方对约定的价格进行了变更，而且反诉原告与反诉被告在2013年4月22日签订的**丽都应收回房款结算单中，双方结算的车库及门面房的价格均是按照销售代理合同约定的价格进行结算，而不是反诉原告主张的对价格进行了变更。第二、双方于2013年4月22日签订的**丽都应收回房款结算单时间也晚于反诉原告主张的作为证据证明双方对价格进行变更的时间，应当以2013男4月22日双方结算的单据为依据;对证据（4）的三性均提出异议，郁某现已不在某房地产公司任职，录音中案外人也提到原、被告之间的纠纷与其无关。被告提到的对房屋单价进行变更均是被告单方提出，案外人只是口头随便应允。而且当时房产销售过程中该案外人只负责监督房产销售的情况，其无权变更房屋销售价格。该证据的真实性现已无法证实，其通话内容也不是与本案原告进行通话，从证据内容上应当认定为证人证言，根据证据规则，证人应当出庭作证，被告只提供书面证人证言不能作为有效证据;对证据（5）因系复印件我方不予质证。对证据（6）被告提供的关于**丽都应收回房款单据签字时间及有关事实的补充说明进行如下质证，首先这不属于证据，属于被告对于事实的补充说明。对于该说明原告不予认可，既然双方在应收回房款单据中均签字确认就可以证明被告对上述事实的认可，被告在说明中关于某房地产公司做出的承诺与事实不符，被告也未提供证据证实其主张，该说明不能成立。对证据（7）的三性无异议，关于未测车库储藏室的说明中提到的5处车库及一处储藏室需回公司核算后再进行质证，但是被告代为销售的事实属实，被告提出的5处车库及一处储藏室由被告代为销售的事实原告予以认可。被告的说明原告不予认可，本案的诉争焦点不是储藏室及车库是否合法，而是被告有无代替原告进行房产销售，被告是否对车库及储藏室进行买断以及该部分的销售款被告是否已经全部缴纳给原告。根据第一次庭审中被告否认其从未代为销售房管局未测车库及储藏室的事实，这次庭审中被告又承认代为销售部分车库及储藏室的事实，从原告提供的双方签订的**丽都应收回房款的协议中可以看出房管局未测车库及储藏室，被告已经按照1 800每平方的价格与原告进行了结算。这部分款项被告已经交付给原告，可以证实原告主张的该部分车库及储藏室已经销售完毕，房款已经回收完毕。对其证明目的有异议，房管局未测车库及储藏室销售单价明显低于有产权证的销售单价，说明房管局未测量车库及储藏室的双方对于没有产权证这一事实均是知晓的。至于不用缴纳税款这是在情理之中的。因为，未测量车库及储藏室不能得到合法手续，但是在市场上进行销售也是合法有效的买卖协议。即使协议无效也不能否认双方买卖的事实。不影响被告对未测量车库及储藏室进行销售的事实。对证据（8）的真实性、合法性无异议，但对其关联性提出异议，这一证据可以证实门面房的实际销售均价不是9 080元，其销售价格均高于被告陈述的均价9 080元，而且这一价格是被告代为销售的门面房价格，与双方签订的房产销售代理合同相一致，在合同中双方约定，被告可以自行浮动销售基价，但是原告应按照双方约定的9 980元每平方米进行回收，被告总是主张以门面房的实际销售价格作为双方认可的变更，明显与事实不符，被告的销售基价与原告无关。对证据（9）的关联性提出异议，房管局对涉案未测车库及储藏室没有进行测绘的事实从双方签订的**丽都应收回房款及双方对这一部分没有得到房管局认可的这一事实均无争议，本案的诉争焦点就是被告到底有无对该部分的车库及储藏室进行销售，以及原告是否已经收到该部分的价款，结合本案事实和证据，被告确实代为销售了上述车库及储藏室。 综合双方提供的证据及质证意见，对原告（反诉被告）提供的证据（1）、（2）、（3）、（4）、(7)、(8)、（9）的真实性、合法性予以认定，对证据（6）、（10）的真实性予以认定，对其关联性不予认定，对证据（5）不予认定。对反诉原告（被告）提供的证据（1）、（2）、（4）、（7）、（8）、（9）的证明力予以确认。

根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告双方于2008年6月9日签订了《房产销售代理合同》，双方约定由被告郯城县某房产代理有限公司代为销售原县武装部地块项目的房产。合同履行过程中，被告销售款项已全部交给原告，原告实际已收取销售房屋总款为48 166 899元，双方予以认可。因销售房屋面积与实际测量面积有差距，三幢楼应退回客户款1 061 234元，被告已退及尚未退回客户款共计646 618元，双方对该数额没有争议，在应该由谁承担退款责任上产生争议。2012年3月26日，原告出具“**丽都应收回房款”，被告于2013年4月22日盖章并签字，但在实际销售中，存在原告法定代表人签字认可的部分变更，其中门面房基价由9 980元变更为9 080.63元每平方米，车库基价由2 200变为2 100元每平方米，因房管局未测车库、储藏室属违章建筑，被告只销售了5个车库、1个储藏室，计款228 795元，均已交给原告。原告在诉状中称被告在销售期间已获利润1 261 557元，应产生税费127 400元，庭审中原告没有提供出已支付给被告销售利润的相关证据，被告称销售房产的代理费一直没有结算，且在本案中已提起反诉。在房产销售过程中，由原告同意优惠给客户的款项合计73 200元。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则。原告郯城县某房地产开发有限公司与被告郯城某房产代理有限公司签订的《房产销售代理合同》是双方当事人真实意思表示，为合法有效合同，本院予以确认。被告在销售过程中，已将所有销售款项交给原告，原告于2017年8月20日出具的说明书证实已收取销售房屋总款为48 166 899元，因销售房屋面积与实际测量面积有差距，应退回客户款1 061 234元，应由原房屋的产权所有人（卖方）承担，被告只是代为销售房产，且销售房款即时由原告进行收取，根据《房产销售代理合同》第四条4款约定，甲方保证对因甲方其他过失而引发的纠纷承担责任。因此返还客户房产销售面积与实测面积差额款应该由原告承担，被告不应承担返还义务。原告诉称被告在销售期间已获利润1 261 557元，应产生税费127 400元，庭审中原告没有提供出已支付给被告销售利润的相关证据，被告也未给原告开具收取代理费发票，不会发生税费问题。因此，对本诉原告的诉讼请求，本院依法不予支持。

对反诉原告的诉讼请求，反诉被告认为反诉原告主张的代理费已经在双方于2013年4月22日**丽都应收回房款的结算单中进行了折扣，具体的折算办法是在协议中第4项对于房管局未测量的储藏室及车库价款为795 600元折扣给了被告（反诉原告），由于这部分款项被告没有交付给原告，只是从其他的销售款中进行了折扣，这部分款项也就视作原告对被告交付了其应当收取的代理费，其中还包括第5项顶层差价20万元，这两部分款项被告都没有交付给原告，都是从其他款项中进行了折扣，其中还有一部分费用是由于被告在代为销售门面房及车库低于双方约定的价格造成了损失，这部分损失应当由被告承担，这部分损失原告也没有向被告进行主张，只是从实际收取的款项中进行了折扣，这部分的损失也应当视作原告向被告交付的代理费。庭审中，反诉被告主张反诉原告的代理费已于2013年4月22日双方签订“**丽都应收回房款”时进行了结算，结算数额为已收回房款48 166 899元与应收回房款48 139 435元之差27 464元，反诉原告未向反诉被告主张权利，其代理费应当视作债权，根据法律规定，已经超过了有效的法律时效。经审理查明，《房产销售代理合同》第三条1款约定，乙方可视市场销售情况，自主灵活浮动销售价格。乙方销售价格高于甲方的委托销售基价，多售出的房款全部归乙方所得，作为乙方销售代理费。按该约定，反诉被告主张应支付给反诉原告代理费27 464元，此与原告诉状中被告在销售期间已获利润1 261 557元自相矛盾。对争议的未测量的储藏室及车库系违法建筑，根据《房产销售代理合同》第四条1款的约定，甲方保证本项目的产权清晰，具备本项目正式开盘销售的基本条件。因此该未测量的储藏室及车库违反合同约定，在仅售出5个车库、1个储藏室计款228 795元后，反诉原告停止销售符合合同约定，2013年4月22日双方签订“**丽都应收回房款”约定相对《房产销售代理合同》应为补充协议，其约定不能违反《房产销售代理合同》的规定，因此对反诉被告对于房管局未测量的储藏室及车库价款为795 600元折扣给了被告（反诉原告），由于这部分款项被告没有交付给原告，只是从其他的销售款中进行了折扣，这部分款项也就视作原告对被告交付了其应当收取的代理费的主张，本院不予采纳。反诉原告提供**丽都2期销售明细汇总，该证据上有原告盖章与法人签字予以确认，以证明双方间房产销售代理合同在实际履行中存在双方均认可的部分变更，其中门面房基价变更为9 080.63元每平方米，车库基价变为2 100元每平方米，该证据与原告提供的“**丽都应收回房款”约定相矛盾，结合原负责该项目的项目经理郁某的录音，以及原告诉状中陈述的被告在销售期间已获利润1 261 557元，且该变更涉及数额巨大，没有原告的允许，被告是不会擅自变更基价的，这与被告的利益息息相关，因此应认定在门面房及车库销售中存在基价变更行为。所以对原告主张的由于被告在代为销售门面房及车库低于双方约定的价格造成了损失，这部分损失应当由被告承担，应当视作原告向被告交付的代理费的意见，本院不予采纳。对双方约定的顶层差价200 000元，原告主张被告没有支付，应折抵代理费的意见，本院予以采纳。对于原告优惠给客户的款项73 200元，应列入被告的销售款项，原告对此无异议，本院予以确认。结合原告提供的“**丽都应收回房款”，反诉原告提供的“**丽都二期销售明细汇总”及应得代理费清单，反诉原告应得代理费为某房地产公司已收取销售总款（48 166 899元）- 5#楼应回款（15 372 910元）-6#楼应回款（10 053 946元）-7#楼应回款（20 285 358）-顶层增加款（200 000元）-应返还客户款（1 061 234元）-未测车库、储藏室销售部分款（228 795元）+某房地产公司优惠客户款（73 200元），计款为1 037 856元。庭审中，反诉被告称从“**丽都应收回房款”明细可以看出，双方已于2013年4月22日结算完毕，反诉原告对代理费权利的主张已超过诉讼时效，经审理查明，“**丽都应收回房款”明细不能说明原、被告已进行结算完毕，双方在未测车库、储藏室销售方面及7#楼沿街商铺、车库销售方面和应退还客户款等方面存在争议，双方并没有最终结算出代理费的数额，且近期因代理产生的诉争纠纷不断，因此对反诉被告的该主张，本院不予采纳。综上，对反诉原告要求反诉被告支付代理费1 037 856元的请求，本院予以支持，对反诉原告要求反诉被告支付代理费超出部分本院不予支持。

对反诉原告要求支付违约金的50万元的请求，根据《房产销售代理合同》第三条第2款、第六条第1款约定：“乙方回收房款至壹千万元时与甲方结算一次，回收房款至壹千伍佰万元时三日内一次性结清所有多售出房款，以此类推，直至回收房款完毕与甲方一次性结清全部多售出房款。”、“甲方应如期按合同规定的方式及时间向乙方支付销售代理费（所有多售出房款）款项，若甲方延期支付上述款项超过三个工作日，每逾期一日，甲方应按应付而未付款的万分之五向乙方支付违约金。”原告至今没有给被告结算代理费款项，根据合同约定，原告存在违约行为。根据双方于2012年6月20日盖章认可的**丽都5#、6#、7#楼销售回款报表三幢共回款48 166 899元，可以看出，原告应在2012年6月24日前与被告结算代理费款项，否则自该日起原告应向被告支付违约金，反诉原告要求反诉被告支付违约金50万元，在双方约定范围之内，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）郯城县某房地产开发有限公司对被告侯某、被告（反诉原告）郯城某房产代理有限公司的诉讼请求；

二、原告（反诉被告）郯城县某房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给被告（反诉原告）郯城某房产代理有限公司代理费1 037 856元；

三、原告（反诉被告）郯城县某房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给被告（反诉原告）郯城某房产代理有限公司违约金500 000元；

四、驳回反诉原告（被告）郯城某房产代理有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉诉讼费11 550元，反诉诉讼费19 932元，由原告（反诉被告）郯城县某房地产开发有限公司负担30 191元，由被告郯城某房产代理有限公司负担1 291元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长

郭金华

人民陪审员     杨俊堂                      人民陪审员     张  明

二〇一八年五月十四日

书　记　员

李  倩