事实劳动关系的确定
事实劳动关系是一个法律概念，它没有在我国《劳动法》条文中被提到，但原劳动部《关于贯彻<劳动法>若干问题的意见》明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）的规定进行赔偿。”这是我国《劳动法》颁布后第一个提出事实劳动关系及其问题处理的政策规定。所谓事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动法律关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。它既包括有口头合同的真实存在的事实劳动过程，又包括无口头合同或无法举证证明的真实存在的事实劳动过程。在司法实践中，应当按如下原则确定事实劳动关系：
（一）主体合法。劳动力的提供者应当具有劳动权利能力和劳动行为能力；用人单位应当具备用人资格。否则，这种劳动关系本身就是无效的，应当直接按照我国《劳动法》关于无效劳动关系的规定来处理，有关规范文件也没有提出事实劳动关系之必要。
（二）劳动行为已经发生。劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结是形成劳动关系的主要标准。只有劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成了工作内容，才意味着劳动者以向用人单位让度自己的劳动力使用权，提供了有偿劳动，从法律上形成一种劳动关系。否则，既无口头约定又无实际付出劳动，不可能形成劳动关系。因此，劳动行为发生是判断是否存在事实劳动关系的重要标志之一。
（三）从属关系已经形成。劳动者与用人单位的生产资料相结合，进行特定的生产工作，将人身自由在一定时空范围内归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。因而，在一定时期内，劳动者从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系。这是事实劳动关系的重要构成要件之一。如未形成这种特殊的从属关系，则不构成事实劳动关系，甚至也不构成劳动关系。身份上的从属性应当判定为事实劳动关系的主要标准之一。
（四）默认的意思表示。在劳资双方之间存在着意思表示合意的要素，这种合意或是通过口头约定或是通过行为默认而形成，即劳资双方存在的从属关系的事实在客观上等同于双方当事人间有订立契约的意思表示，如此才能在理论上保持一贯性并符合现实的情况。
（五）欠缺法定的形式要件。如前所述，在事实劳动关系中，用人单位提供劳动条件和规定的劳动标准，劳动者提供有偿劳动，两者之间存在概括的意思，或提供口头约定或通过行为默认而形成的，因此，从法律上看，事实劳动关系具备了主体、内容和意思表示三个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形成书面合同，欠缺法定的形式要件。这也是事实劳动关系区别于劳动法律关系之所在。
