【案情】
原告：武汉市红桥灯具厂。
被告：李建红等121人。
第三人：湖北省中胜房地产有限公司。
被告武汉市红桥灯具厂系武汉市汉阳区建桥街汉阳通达实业公司下属的一家集体所有制企业，被告李建红等121人原系原告的职工。原告因多年亏损，处于半停产状态，于1998年11月被第三人湖北省中胜房地产有限公司兼并。兼并协议约定：第三人向原告支付200万元（人民币，下同），用于原告安置职工，偿还债务，支付职工工资、医疗费、伤残补偿费等，其中在册职工解除劳动关系时按其工龄以每年500元的标准付给一次性安置费；兼并后将原告改制为由协议双方、汉阳通达实业公司共同参股，职工个人自愿入股的股份制企业。该方案通过厂职工代表大会形成了决议。兼并协议和批文均未涉及职工的失业保险问题。其后双方履行了兼并事宜，但原告并未改制为股份制企业，被告等职工也均未参股。
1998年武汉市政府以武政（1998）91号文要求本市集体企业于当年8月底之前到社会保障部门办理失业保险登记，但原告未予办理。1999年1月28日，原、被告双方签订解除劳动关系的协议，由原告付给每名被告一次性生活费和安置费共计人民币8000元。其后，被告因不能领取失业保险金，曾多方寻求解决，原告也表示同意予以补缴。但社保部门认为补缴不适用于已解除劳动关系的职工，且其已获取了一次性生活安置费，不予办理补缴登记。2000年11月30日，被告李建红等121名原原告厂职工向汉阳区劳动仲裁委员会提出解决失业保险的仲裁申请。2001年6月8日，该仲裁委员会根据湖北省劳动仲裁委员会鄂劳裁字（2000）01号关于因用人单位的原因导致职工无法领取失业保险金的，由用人单位予以赔偿的复函，作出了由原告赔偿被告等121人的失业保险金每人4368元的裁决。原告不服该裁决，于2001年6月15日向武汉市汉阳区人民法院提起诉讼。称：我厂一直愿意为被告补办失业保险登记，只是相关部门不同意接受补办。我厂多年停产，无力缴纳失业保险金，根据劳动和社会保障部、民政部、财政部劳社部发（2000）13号《关于贯彻国务院8号文件有关问题的通知》的规定，我厂不应再纳入失业保险的覆盖范围。同时，被告于2000年11月30日提出仲裁申请，从双方于1999年1月解除劳动关系时起算，已超过劳动法规定的6个月仲裁时效。且仲裁裁决适用的省劳动仲裁委员会的复函不是法律、法规，不应当适用。请求依法驳回被告要求补偿失业保险金的申请。
被告李建红等121人答辩称：原告理应在1998年8月底以前为我们办理失业保险，但原告未予办理。原告被第三人兼并后，我们被迫与原告解除劳动关系，成为失业人员。但因未参加失业保险，故不能领取失业保险金，此损害系原告不履行法定义务所致。劳动仲裁裁决原告赔偿我们应得的失业保险金并无不当，应予维持。自双方解除劳动关系之日起，我们即为失业保险问题向政府和劳动行政部门申诉，原告的主管部门也多次承诺给予办理。我们在承诺不能兑现时提起仲裁申请，并未超过仲裁时效。
【审判】
汉阳区人民法院经审理认为：自被告与原告解除劳动关系时起，被告与原告的上级主管部门一直在寻求解决失业保险的办法，申请仲裁的时效应为中断，故原告所提出的被告申请仲裁已超过仲裁时效的理由不成立。根据劳动法的规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，享受的条件和标准由法律、法规规定。1999年1月，原、被告双方自愿解除了劳动关系，原告已向被告支付了一次性安置费。根据湖北省劳动厅“关于企业裁员职工买断工龄是否享受失业保险救济”的鄂劳函（1998）159号文、湖北省政府鄂政发（2000）66号文、湖北省办公厅鄂政办发（2001）65号文，均有在解除劳动关系时“领取一次性生活安置费的职工，不享受失业保险”的规定，上述政策符合“不重复、不遗漏”的社会保障法律原则，可以参照。原、被告解除了劳动关系之后，被告领取了一次性安置费，故其不应再享受失业保险，原告也不应向其承担赔偿失业保险金的责任。同时，原告愿意缴纳社保基金，由于他方原因未果，不等同于鄂劳裁字（2000）01号函所指因用人单位拒缴社保基金，致使职工不能领取失业保险金的情形，故本案不适用该函。该院依照《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第七十三条第三款、《中华人民共和国失业保险条例》（以下简称《失业保险条例》）第十四条之规定，于2001年8月21日判决如下：
一、原告不支付被告的失业保险金。
二、第三人不承担被告的失业保险赔偿责任。
【评析】
本案在审理过程中的几个焦点问题是：
一、本案的性质
本案是应当提起赔偿失业保险金的劳动争议案，还是因劳动保障行政部门不征缴、不发放失业保险金的行政不作为，而应当提起行政诉讼。对于这一问题，笔者在网上查阅到北京市门头沟区法院有类似的案件，劳动仲裁部门裁决用人单位为职工办理养老保险账户，但该裁决书由当事人申请执行进入司法程序之后，被法院裁定不予执行，理由是该纠纷不是劳动争议，应属行政部门依行政程序解决的范围。此案目前尚无定论。
本案被告认为：被告在与原告解除劳动合同之后，失去劳动机会，未能获得相应的失业保险救济，原告对此负有责任，故向劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会也据此作出仲裁。原告则认为，原告在被兼并时，已与第三人协商兼并之事，而当时正值武汉市政府要求将失业保险的覆盖范围扩大到集体企业，而社会保障部门未积极履行向原告征缴失业保险金和向被告发放失业保险金的法定职责，造成被告等职工无法领取失业保险金，被告应当依照有关法律的规定向劳动监察部门寻求解决办法，或者提出行政诉讼。
笔者认为：《失业保险条例》第三条和第二十四条规定：劳动保障行政部门主管失业保险工作，并对失业保险费的征收和失业保险待遇的支付进行监督检查。其所设立的劳动保险经办机构具体承办失业保险工作。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条更是进一步明确“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或税务机关责令限期缴纳”，并可根据第二十六条之规定“申请人民法院依法强制征缴”。由此可见，作为职工的被告可以在其用人单位不履行缴纳社会保险费的情况下，向劳动保障行政部门要求其履行其职责，解决职工的失业保险问题。但《劳动法》第七十二条也规定，“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费”。《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》中均有相应的规定。也就是说，缴纳失业保险费是用人单位的一项法定义务。《中华人民共和国劳动争议处理条例》中明确规定，“因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议”，属于可以向劳动仲裁委员会申请仲裁的劳动争议。故原告在既可通过行政程序解决，又可通过仲裁程序解决的情况下，选择申请劳动争议仲裁的做法并无不当。[page]
