未签订劳动合同，劳动关系主体如何确定
【案件回放】赵旭辰1997年来沪打工，受雇于上海晶龙水晶雕刻厂。2002年10月，他和厂里其他7名员工应晶龙厂法定代表人赵某要求，前往禄象公司上班。
2004年4月，禄象公司一名职工被查出矽肺病，于是，全体职工到市疾控中心体检。此时，体检表上的单位栏被填写为“上海贞明水晶加工有限公司”。原来，晶龙厂法定代表人赵某同时也是禄象公司法定代表人，贞明公司则是注册资本较少的小公司，其股东同时也是禄象公司的股东，且是赵某的妻子。
8月初，当职工再次要求禄象公司做职业健康检查时，公司却否认与他们有劳动关系，认为他们是贞明公司的员工。为此，赵旭辰等人将禄象公司、贞明公司诉至法院，要求确认和禄象公司之间的事实劳动关系，并给予健康检查、恢复工作、补发工资等。
贞明公司辩称，已于2004年5月起为赵旭辰办理综合保险及外劳力用工手续，以此证明赵等人是该公司职工。他们还提出，2004年2月后，原告工资由他们发放，并出示签收单。
法院最终判决，确认赵旭辰等人与禄象公司的事实劳动关系并恢复该劳动关系，要求公司补付工资，并根据职业病防治法相关规定为他们做体检。
【法律解读】《劳动部关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“服务证”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
此案中，职工提供的证据较明确：他们始终在禄象公司所在地工作，由公司办理暂住证时，所登记的“在沪单位”也是禄象公司，工作期间还发放上岗证。而贞明公司所述办理综合保险及用工手续，是公司单方即可完成，无法推定对劳动关系从禄象公司转移到贞明公司已与员工达成一致意见。至于工资，始终由禄象公司法定代表人的妻子以现金形式发放，签收手续也由其保管，因此职工质疑当初签收时单据并无公司名称，有其合理性。所以最终法院支持职工一方。
承包人招用人员，未签劳动合同如何处理
【案件回放】2008年2月，南京某饭店聘请李闻聪任厨师长。工作一段时间后，李闻聪感觉并无原先想像中那么好：“经常加班加点还没工资，也不办理任何保险，甚至连当初承诺的劳动合同也不签。”李闻聪多次和饭店老板交涉均无结果。
后厨的十几个人在李闻聪“策反”下集体辞职，并打起劳动官司，索要加班工资、经济补偿金等各种待遇。老板则坚称这些人并非饭店工作人员：“我把后厨承包给李闻聪，这些人是李闻聪招聘的，和饭店无关。”李闻聪出示饭店考勤表，上面既有十多名员工的名字，还有饭店经理签字。
经调解，饭店最终支付所有后厨人员各项补偿及工资近5万元。
【法律解读】《上海市高院民一庭关于劳动争议案件若干问题的解答》规定：“用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见;或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。”[page]
李闻聪等十几个人和饭店之间虽未签订劳动合同，但他们在饭店工作期间，受饭店的劳动管理，即使李闻聪与饭店有承包关系，后厨员工由他负责招聘，也应当确认他们与饭店的劳动关系。
需注意，此类情况尽管劳动关系应当确认，但单位未必要支付应订未订劳动合同期间的经济补偿金。劳动合同的订立和履行，应遵循诚实信用原则。劳动者已实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需双倍支付劳动者工资，应考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。
上海市第二中级人民法院有关法官认为：“对于双方当事人因主观认识错误导致意思表示瑕疵，而未能签订书面劳动合同的，亦不应简单适用二倍工资的罚则。如双方以承包或合作经营等行使协商一致履行各自的义务，但嗣后却主张事实劳动关系，而要求支付二倍工资的。”
应签未签劳动合同，经济补偿如何算
【案件回放】小马与外贸公司签订自2006年4月1日到2007年3月31日的劳动合同。合同到期后未续签，小马继续工作，但由于种种原因一直拒签劳动合同。
2008年11月30日，公司书面通知小马终止劳动关系，小马此前12个月平均工资为3000元。双方在经济补偿金的计算年限上产生分歧。公司认为应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算，小马则认为应从用工之日即2006年4月1日开始计算。
【法律解读】《劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。同时还规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《劳动合同法》实施之前，劳动合同到期终止不必支付经济补偿，上海市劳动和社会保障局《关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知(三)》规定：“应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。”
因此，小马的经济补偿金既不是从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算，也不是从用工之日即2006年4月1日开始计算，而是从原签订的劳动合同终止后形成事实劳动关系之日即2007年4月1日开始计算。
劳动合同被宣布无效，是否应支付双倍工资
【案例回放】1996年7月，梅某从某县卫生进修学校妇幼医士专业毕业，至今未取得助理医师执业证或医师执业证书。2006年10月，梅某被聘至某医院，双方口头约定在妇产科从事医师助理工作。医院一直未与其签订书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险费用，但按月向其支付工资报酬1600元。
2008年9月30日，医院以梅某不具备医师执业资质为由向其发出辞退通知书。10月22日，梅某向劳动仲裁委申请仲裁，要求医院支付经济补偿金、双倍工资等，未获支持。梅某向法院起诉。
今年5月20日，经江苏省海安县人民法院调解，梅某自愿放弃要求某医院支付其经济补偿金、二倍工资等诉讼请求，医院按合同无效一次性赔偿梅某1.5万元。
【法律解读】医院符合用人单位主体资格，梅某的年龄条件、劳动能力条件亦符合劳动者资格。梅某进入医院提供劳动，医院向其支付工资报酬，双方由此形成事实劳动关系。由于梅某至今未取得助理医师执业证或医师执业证书，在医院从事妇产科医师助理工作，违反《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国医师执业法》相关禁止性规定。据此，应认定双方订立的口头劳动合同无效。但劳动合同无效与应订未订书面劳动合同是两回事，二倍工资罚则针对的是应订未订书面劳动合同，何况此案中劳动合同无效，是由于双方当事人因主观认识错误导致意思表示瑕疵，所以医院不应赔偿未与梅某签订书面劳动合同的双倍工资。[page]
此时，劳动者可依法解除劳动关系，同时可要求用人单位支付已付出劳动的劳动报酬和解除劳动关系的经济补偿金。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
单位已提补签劳动合同，是否还要赔偿双倍工资
【案件回放】4月27日，松江区人民法院审结一起劳动合同纠纷案。某塑胶公司未与员工签订书面劳动合同，被判分别支付鲁先生等4名农民工8个月的2倍工资各2万余元，并支付经济补偿金各2450余元。
2008年1月，来沪务工的鲁先生等4人进入上海某塑胶公司，双方未签书面劳动合同。9月，塑胶公司口头通知鲁等人于26日前协商签订劳动合同。协商合同签订日期时，公司认为应从鲁先生等人进公司时起算;鲁等人坚持要从9月开始，现有工资按税后算。双方无法达成一致，两天后，公司出具告知书，称鲁等4人因未签订劳动合同，决定终止其与公司的劳动关系。
【法律解读】根据《劳动合同法》，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付2倍工资。如用人单位已尽诚信义务，因不可抗力、意外情况或劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属法律所称用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，但用人单位对此应负举证责任，否则将承担不利后果。
此案中，被告认为已书面通知原告签订劳动合同，原告则表示从未拿到合同也未接到通知，直至2008年9月被告才要求与原告签订劳动合同，显然已超过法定1个月期限。同时，根据相关规定，除向劳动者每月支付2倍的工资外，对于劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。
假设此案中双方在2008年9月26日依法补签劳动合同，劳动者可否主张未签订合同期间的双倍工资?目前上海尚无明文规定，但上海市第二中级人民法院有关法官认为：“支付二倍工资与补签劳动合同是用人单位应同时承担的法律责任。因此，对于已协商一致补签合同的，用人单位还负有给付二倍工资的义务，对于用人单位未承担给付二倍工资责任的，劳动者当然有权主张权利。”
“合同过期”，发生劳动争议如何处理
【案例回放】2007年4月，陈女士与某开发公司签订劳动合同，期限为2007年4月15日至12月31日。
2008年1月，公司多次敦促陈女士签订2008年度劳动合同，陈均未理睬。公司遂发出解除劳动关系通知书，并对向陈女士现场送达《解除劳动关系通知书》过程进行公证。
陈女士诉至法院，要求公司与她签订劳动合同恢复工作，并双倍支付未签订劳动合同期间的工资。
【法律解读】劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如用人单位已尽诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，又可分为两种情况，一种是劳动者拒绝订立书面劳动合同但继续履行原权利义务的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿;另一种是劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行原权利义务的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。
案例中，公司主动提出与陈女士续签劳动合同，陈未作回应，双方未能签订劳动合同的责任不在开发公司，故对陈女士请求不予支持。用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，但需依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿。
至于合同期满后未续签劳动合同，是否适用宽限期及二倍工资罚则，目前上海尚无明确规定。上海市第二中级人民法院有关法官认为：《劳动合同法》对于宽限期及二倍工资罚则，都是以“用工之日”为起算点的，其主要针对从未签订书面合同的情形。在目前法律框架下，对合同期满未续签书面合同的，没有明文规定，不能简单类推适用宽限期及二倍工资罚则。未续签劳动合同，劳动者的相关权利及劳动关系的归属有上一份合同可参照，按照最高人民法院有关规定，此种情况视为双方同意以原合同条件继续履行。[page]
符合签订无固定期条件，未续签劳动合同怎么办
【案件回放】1996年，陈先生到某公司工作，2001年签订劳动合同后任公司副总经理。
2007年7月，陈先生因重病请假一年。一年后，公司只同意签订两年期限合同，同时把原本任副总经理的陈先生派去当门卫，4500元月薪缩水到1000元。陈先生不同意。公司称法律规定可签订无固定期限合同，但并未规定签订与原职位一样的合同。陈先生已病假一年，不具备继续担任公司副总的能力，考虑到双方签订无固定期限劳动合同，才安排其做公司门卫。
【法律解读】陈先生病假一年多，公司未为其保留原副总岗位无可厚非。至2008年8月，陈先生已在公司工作十二年，根据《劳动合同法》，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应订立无固定期限劳动合同。
上海在审裁实践中规定，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。
陈先生的原劳动合同已到期，双方未续签，劳动关系仍存在，但原岗位已不可能恢复，此时双方应协商一致重新约定新的工作岗位，但事实上无法达成一致意见。上海市高院民一庭规定，用人单位和劳动者约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的，双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调职具充分合理性。用人单位不能举证证明其调职具充分合理性，双方仍应按原劳动合同履行。
返聘人员未签合同，能否要两倍工资
【案件回放】2007年3月，上海某实业总公司为年满50岁的王女士办理退休手续，王每月领取退休金。
2008年1月，公司要求王女士订立书面《退休返聘协议》，工资按返聘退休人员规定支付。王女士则认为，自己在公司工作10年以上并从事专业技术岗位工作，故不同意签订退休返聘协议，要求订立劳动合同至55周岁。因王拒订《退休返聘协议》，公司书面通知王女士于2008年5月31日终止工作关系。
王女士提出劳动仲裁，要求单位与其签订2008年1月1日至2012年12月31日的书面劳动合同，并按每月4000元标准支付其2008年1月至仲裁裁决生效之日期间未订立劳动合同的双倍工资。劳动争议仲裁委对王女士的请求不予支持。
【法律解读】劳动者达退休年龄或开始享受基本养老保险待遇的，应依法终止劳动合同。王女士于2007年3月达法定退休年龄，且已办理退休手续，显属达退休年龄或开始享受基本养老保险待遇的人员。公司与王女士建立的不是劳动关系，不属于《劳动合同法》调整范围。
上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》规定，用人单位使用退休人员形成特殊劳动关系。特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动关系或不符合劳动法律规定的主体条件。用人单位形成特殊劳动关系，除在工作时间、劳动保护、最低工资方面要执行《劳动法》，其他权利义务由双方协商约定。
本案中，公司于2008年1月要求王女士订立书面《退休返聘协议》，王以双方应订劳动合同为由拒绝签订。双方就聘用期限无任何书面约定，公司书面通知王女士于2008年5月31日终止工作关系并无不妥。王女士要求单位聘用其至2012年，没有法律依据。基于双方建立的特殊劳动关系，又无相关约定，单位无需向王女士支付任何经济补偿金。[page]
