【相关法条】
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业,个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法. 国家机关,事业组织,社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行.
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
【解析】
劳动法第二条对劳动法的适用主体、范围做了规定。根据劳动法第二条和1995年劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》,劳动法的适用范围具体为:1.各类企业和与之形成劳动关系的劳动者;2.个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者;3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应当实行劳动合同制度的工勤人员;4.实行企业化管理的事业组织人员;5其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等。
劳动合同法与劳动法相比较,适用主体和范围有所变化,1、从单位上看,劳动合同法的适用范围扩大,增加了新的主体民办非企业单位,也就是扩大了劳动组织,民办非企业单位是以民间投资,不以盈利为目的的本着民众为出发点的企业单位;2、另外还有一个等组织中的“等”指的是既不属于企业、个体经济组织、民办非企业单位也不属于国家机关、事业单位、社会团体,如派出事务所等;3、相比劳动法,国家机关、事业单位、社会团体与劳动者只要建立劳动关系的就可以使用本法,而不是建立劳动合同关系才能依照本法执行。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位
应当建立职工名册备查。
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
【解析】
三、七、十是关于劳动合同的效力、劳动关系起点确定以及劳动合同表面形式的条文。由法条规定可以看出,劳动合同生效的时间与劳动关系的建立是两个概念。劳动合同是劳动关系的表现形式,具体来看分为两种:1.劳动关系已经存在(建立),但没有签订劳动合同;2.劳动合同已经生效,但没有实际用工(劳动关系尚未建立)。因此,违反劳动可以分为两种情况:第一,违反已经履行的劳动合同。此时劳动关系已经确立,违反劳动合同约定,就要按照本法的规定承担违约责任。如劳动合同法第八十七条的规定。第二,违反已经生效但尚未履行的劳动合同。此时劳动关系尚未建立,劳动合同法没有对此种情况下违反劳动合同的责任做出规定。这就需要用人单位在签订劳动合同时给予关注。具体来看:主要体现在这几个方面:1.注意劳动合同生效时间与劳动关系确立时间的衔接;2.注意针对此种情形在劳动合同中做出明确的约定。因为在此种情况下,具体操作一般是劳动合同约定了违约责任的,按照约定办;没有约定违约责任的,只有一方给对方造成时,让一方承担赔偿责任。[page]
此外,根据第十条的规定,我们需要注意的是:1.书面劳动合同是劳动合同唯一合法的形式,不承认口头劳动合同;2.劳动关系一经建立,应该签订书面劳动合同。已经建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同;3.用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资(劳动合同法第八十二条第一款规定);4.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同(劳动合同法第十四条第三款规定);5.用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资(劳动合同法第八十二条第二款规定);
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
【解析】
本条是关于用人单位规章制度的建立、与职工利益相关的规章制度的程序、以及公示告知的规定。
根据本条的规定,用人单位应当注意以下几点:1.“应当经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”这一规定,是在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时的必经程序,分三步走,缺少任何一环,都有可能造成单位的规章制度对于职工无效;2.规章制度是劳动合同的一部分,需要让劳动者知道。因此关于告知这一程序,也是不可缺少的一环。至于告知的方式,可由用人单位自行选择,规章制度的告知义务的履行。常用的公示法有以下几种。
制度公示法:
A、员工手册发放法;B、会议宣传法;
C、劳动合同约定法;D、考试法;
E、传阅法; F、职工入职声明法;
G、意见征集法。
问题公示法:
A、网站公布法;B、电子邮件法;C、公告栏法
确保制度的合法性:违反婚姻法或相关法律(办公室恋情)、考虑到预防纠纷的因素,建议发放员工手册,员工领取手册后签字。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动法》
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议.建立劳动关系应当订立劳动合同.
第十七条订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿,协商一致的原则,不得违反法律,行政法规的规定. 劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务.
《中华人民共和国劳动合同法》
第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工
作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
【解析】
由前述发条相比较可以看出,相比劳动法,劳动合同法增加了公平、诚实信用的原则。无论是对于用人单位还是对于劳动者,不秉承诚实信用原则,均会承担相应的代价。[page]
根据劳动合同法第八条的规定,用人单位具有如实告知的义务,因此用人单位应当将第八条所列举的内容在劳动合同中体现出来。此外,对于劳动者要求用人单位告知的其他情况,可以另列出来,口头回答给予书面记录或直接书面如实回答,作为劳动合同的一部分,以便于预防纠纷。
对于劳动者的如实告知义务,法律给予了一定的限制,这一限制就是“劳动者与劳动合同直接相关的基本情况”。因此,单位应当注意对于劳动者的知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者的个人情况,如家庭住址、联系方式、紧急情况联系人等等。关于劳动者的如实告知义务,用人单位应当尽量加以应用,以维护自己的权益。如在实践之中,将劳动者的此种情况进行书面记录,作为合同的一部分,或者详细制作员工入职声明,将员工入职声明作为劳动合同的附件,此外,在面试的时候,多设与本工作岗位有关的问题深入了解简历的真实度,增加对于劳动者实践能力的了解。
无论是用人单位还是劳动者,如果不能如实提供相关信息,进行虚假陈述,就构成了欺诈。根据劳动合同法第二十六条的规定,欺诈有可能造成劳动无效或部分无效。如果用人单位不如实陈述相关信息,根据劳动合同法第三十八条第五项的规定,劳动者可以解除劳动合同。如果劳动者不如实陈述相关信息,根据劳动合同法第三十九条第五项的规定,用人单位可以解除劳动合同。解除劳动后,根据劳动合同法第八十六条的规定,“订立的劳动合同被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任”。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动法》
第二十条劳动合同期限分为有固定期限,无固定期限和以完成一定的工作为期限. 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同.
《中华人民共和国劳动合同法》
第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【解析】
用人单位对于前述条文的规定,应当着重于有关无固定期限的劳动合同的规定。总结前述条文之后,订立无固定期限的劳动合同的情形有以下几种:1.双方协商一致可以订立无固定期限劳动合同;2.除非劳动者提出订立固定期限的劳动合同,以下应订立无固定期限的劳动合同:劳动者在同一用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的;3.视为订立无固定期限劳动合同:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。[page]
对于前述条文,目前争议最大的条文是第十四条。主要体现在以下两方面:
第一, 本项对劳务派遣单位是否适用,有待进一步明确。通
常而言,鉴于本项没有“但书”或除外规定,不能排除其对劳务派遣单位的适用。但就劳务派遣的性质而言,要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限合同并不适宜。另一方面,根据《劳动合同法》第五十八条第二款,“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。如果该款可被认为是该法第十四条的特别条款,则劳务派遣单位在任何情况下均不必与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。但该款是否“特别条款”,我们不能擅自揣测;究竟如何理解上述条款之间的关系,届时应以相关有权解释为准。
第二,在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,用人单位有无终止劳动合同的选择权。之所以产生此问题,症结在于本项中“续订劳动合同”六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述选择权,则“续订劳动合同”六个字(以及“续订”前的逗号)完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字(以及“续订”前的逗号),就不能排除这样一种理解,即,本项通过两个逗号间隔了三个并列的条件:
(1)“连续订立二次固定期限劳动合同”;
(2)“劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”;
(3)(双方同意)续订劳动合同。
即:如果用人单位不同意续订劳动合同,则本项的三个法定条件未完全具备,用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。
上述理解无论从语法上还是从法理上,都是完全可以成立的。就法理而言,合同是双方的合意;合同期满后,任何一方都有续订与否的选择权,这种选择权是天经地义、毋庸置疑、也是不宜通过立法予以剥夺的。何况,第十四条第二款第一句就是“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同”;如果用人单位不同意,如何能够“协商一致”呢?
但是,劳动法学界、实务界主流的意见似乎是,只要没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者在与用人单位连续订立了二次固定期限劳动合同后,便有权“决定一切”;即,从订立第二次固定期限劳动合同的那一刻起,劳动者就可以预见,自己日后将与用人单位签订无固定期限劳动合同,除非自己不愿意。
因此,用人单位在学习劳动法的时候,本着预防纠纷的原则,应按照主流的观点进行理解。当然,如果司法解释对此进行另外规定则除外。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
【解析】
根据新法对劳动者报酬的规定,劳动者对劳动报酬约定需通过工会和职工代表进行集体协商一致才能确定(劳动合同法第四条)。用人单位与劳动者约定工资有以下几中常见方法:最低工资约定法;工资全额约定法;实得工资法;基本工资法(正常工作时间工资);基本工资加绩效工资法。作为企业应选基本工资法(正常工作时间工资);基本工资加绩效工资法更适用。同时注意:岗变薪变;绩效考核、企业经营效益的问题。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。[page]
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【解析】
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
注意,四十八条与八十三条并不矛盾。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【解析】
1、第一种理解:试用期工资(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资,或者不得低于劳动合同约定工资的80%;(2)并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
2、第二种理解:试用期工资(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%,或者不得低于劳动合同约定工资的80%;(2)并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
一般来讲,多采取第一种解释,第一种解释对于劳动者有利。此点用人单位应当予以注意。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
【解析】
根据第二十二条第二款的规定,劳动者在服务期内提前离职,其作为违约金付出的最大代价也不过是用人单位曾为其支付的培训费用。根据第九十条的规定,两条应该可以并行使用,用人单位在制定劳动合同时,应结合客观情况将这两条的规定结合起来,以维护自身的合法权益。当然,是否能够适用,还应根据司法解释和实践来认定。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。[page]
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【解析】
竞业限制协议(限制对象、限制年限):在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
商业秘密:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:[page]
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
【解析】
一 劳动者主动解除劳动合同的变化:
A、协商一致;
B、提前30天通知;
C、试用期提前3天。
二 劳动者被动解除劳动合同的变化:
A、未提供劳动保护或者劳动条件的;
B、未及时足额支付劳动报酬的;
C、未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
D、规章制度违反法律、法规,损害了劳动者权益的;应注意的是,用人单位的规章制度除符合法律、法规的规定之外,在程序上还应符合劳动合同法的规定,对劳动者进行告知。此外还应注意的是,规章制度仅违反法律、法规的实体及劳动合同法所规定的程序性的规定时,条件还不充分,还应损害了劳动者的权益,此时劳动者才可据此提出解除劳动合同。
E、因单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立无效合同的;
F、强迫劳动,违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
三 关于用人单位解除劳动合同
用人单位单方解除劳动合同时应紧密注视劳动合同法的变化,尤其注意裁员与告知工会等。
注意,经济性裁员只发生在企业中。劳动合同法第二条规定了适用范围,用人单位的范围比较广泛,包括各类企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。经济性裁员只能发生在企业中,只有企业才可能进行经济性裁员。
根据1994年劳动部《企业经济性裁减人员规定》(劳部发(1994)447号)第四条的规定,裁减人员方案的内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。
劳动合同法此条所规定的报告性质上属于事后告知,不是事前许可或者审批。建议,事前与劳动部门进行沟通。
根据劳动部1994年颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发(1994)479号)的规定,所谓医疗期,是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。医疗期一般分为三个月到二十四个月,以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准计算。具体的医疗期分为:1.实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月,五年以上的为六个月;2.实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月,五年以上十年以下的九个月,十年以上十五年以下的为十二个月,十五年以上二十年以下的为十八个月,二十年以上的为二十四个月。[page]
“被依法追究刑事责任”,根据劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第二十九条的规定,所谓被依法追究刑事责任是指:1.被人民法院免于起诉;2.被人民法院判处刑罚的;3.被人民法院依据刑法第三十二条免于刑事处分的;4.劳动者被人民法院判处拘役、三年有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。
此外,还应注意劳动合同法第三十九条第四项的规定,根据此项规定,用人可据此解除劳动合同的情形有二:1.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响的;2.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,经用人单位提出,据不改正的。用人单位,在实践之中应对此项规定进行灵活掌握。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
【解析】
按照劳动合同法的规定,劳动合同期满自行终止,原劳动合同消灭。如果劳动者仍在原用人单位工作,用人单位没有表示异议的,应视为一个新劳动合同的开始。用人单位应注意签订书面劳动合同,及时审查将到期劳动合同。否则,结合劳动合同法第十条及八十二条的规定,会对用人单位不利。严重的,还可能出现因此导致签订无固定期限劳动合同的情形。
根据实践情形,劳动者开始依法享受基本医疗保险待遇的条件大致有两个:1.劳动者退休;2.个人缴费年限累计满15年或者个人缴费和视同缴费年限累计满15年。如果劳动者仅是“退休”(如内退、提前退等),而没有依法享受基本养老保险,则劳动合同并不终止。
劳动合同法第四十五条对患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的情形做了例外规定。根据四十五条的规定,在劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力时,劳动合同何时终止,不以相应情形消失为准,而是按照工伤保险条例执行。根据工伤保险条例第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定,对于劳动者被鉴定为丧失、大部分丧失、部分丧失劳动能力,劳动合同终止的标志分别为:
1. 劳动者因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,即丧失劳动
能力的,保留劳动关系,退出工作岗位。即在此种情况下,用人单位不得终止劳动合同,直至劳动者享受基本医疗保险待遇。
2. 劳动者因工致残被鉴定为五、六级伤残的,属大部分丧失
劳动能力,经职工本人提出,可以与用人单位解除或终止劳动关系。即,此时劳动合同终止与否的主动权掌握在劳动者手中。
3. 职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的,即部分丧失劳动
能力的,劳动合同期满终止。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;[page]
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(三)安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
【解析】
依据劳动合同法第四十六条的规定,协商一致解除(第三十六条)、用人单位违反劳动合同法的规定劳动者要求解除(第三十八条)、用人单位无过失辞退劳动者或情势变更解除(第四十条)、用人单位因经济性裁员解除(第四十一条第一款)、用人单位破产或被吊照责令关闭或被撤销或用人单位自行解散终止劳动合同(第四十四条第4、5项)、合同到期自然终止(第四十四条第一项)、法律、法规所规定的情形,均需支付经济补偿金。否则,依据劳动合同法第八十五条的规定给予处罚。
需注意的是,根据第四十六条第五项的规定。劳动合同期满时,用人单位同意续订劳动合同,且维持或提高劳动约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿金。如果用人单位同意续订,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订,劳动合同终止,用人单位仍应支付经济补偿金;如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位应支付经济补偿金。
此外,用人单位还应注意以下几点:1.经济补偿金的三倍封顶与十二个月封顶的问题;劳动合同法第四十七条区分了两种情形。就是一般劳动者和高薪劳动者。高薪劳动者补偿标准按当地职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。而对一般劳动者则按实际工资补偿,且无十二年的限制。新法规定还规定,不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2. 经济补偿金的分段计算问题;3. 按月平均工资,取消企业平均工资;4. 经济补偿金的计税方法:108963 。