关键词： 劳动/合同/立法
内容提要： 《劳动合同法（草案） 》是自1954 年第一次公布宪法草案以来， 我国第十三部面向全社会公开征集立法建议和意见的法律草案。起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一是劳动关系出现了许多新的形式； 二是《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经不能适用。《劳动合同法（草案）》的立法创新主要体现在以下三个方面： 对约定“试用期”进行限制； 规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金； 规定用人单位的缔约责任和后合同义务。
《劳动合同法》是调整劳动关系最为直接和重要的法律， 涉及我国社会中的每一个劳动者和劳动者的基本权利与义务。《劳动合同法（草案）》从2006 年3 月20 日起向社会征求意见。这也是自1954 年第一次公布宪法草案以来， 我国第十三部法律草案面向全社会公开征集立法建议和意见。
一、《劳动合同法（草案） 》的立法背景
我国从1980 年开始， 一些地方开始试行劳动合同制。1983 年2 月， 劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》， 提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位， 在招收普通工种或技术工种的工人的时候， 用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同， 规定双方当事人的权利与义务。1986 年7 月12 日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》， 规定从1986 年10 月1 日起， 企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人， 除国家另有特别规定者外， 统一实行劳动合同制； 国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照该规定执行； 按照国家政策实行统一分配的人员， 如国家统一分配的大中专毕业生、由国家统一安置的复员转业军人等均不实行劳动合同制，在该《暂行规定》实施以前招用的固定工人， 仍然维持固定工制度。集体所有制企业招用的工人， 个体劳动者招用的帮工、带的学徒、私营企业招用的雇员以及“三资”企业招用的职员、雇员， 不适用该暂行规定中劳动合同制。但是在《暂行规定》实施以后， 一些省、自治区、直辖市人民政府相继规定， 城镇集体所有制单位新招工人， 也参照国务院发布的上述规定实行了劳动合同制。
到《劳动法》制定时， 全国劳动合同制职工约有3500 多万（1）。《劳动法》总结了实行劳动 合同制的实践经验， 借鉴市场经济国家的做法，在第16 条中明确规定“建立劳动关系应当订立劳动合同。”它表明劳动者与用人单位双方建立劳动关系必须订立劳动合同， 否则就构成违法；双方存在的事实劳动关系不具有法律效力， 不受法律保护。
在11 年后的今天， 起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一方面是在这11 年中， 劳动关系出现了许多新的形式， 比如灵活就业的形式（2）。我国灵活就业的规模占到城镇就业人口的20 % —41 %之间。灵活就业者在劳动报酬、劳动保护、劳动时间、劳动强度以及劳动者应有的福利及社会保险方面， 都更容易受到损害。在劳动关系上表现为没有签订、或者是签订极短期的劳动合同。由于单位不正规， 缺乏社会保障， 导致工作不稳定， 工作时间长， 工资低。制定《劳动合同法》以保障灵活就业者的合法权益已成为当务之急。另一方面， 11 年多的实践证明《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经难于适用， 如劳动合同到期终止用人单位不承担经济补偿的规定； 一些条款的实施效果甚至适得其反， 如年满10 年应当订立无固定期限的规定； 一些条款需要限定适用条件和期限， 如劳动合同试用期约定的规定。《劳动合同法》需要对《劳动法》中劳动合同的内容进行更为具体和详尽的规定，其规定与《劳动法》相比也应当有改进、有变更、也有进步， 从而能为司法实践提供更加充分有效和更加具体的法律依据。[page]
正是在这样的背景下， 劳动和社会保障部起草了《劳动合同法（草案送审稿） 》， 于2005年1 月报请国务院审议。国务院法制办公室会同劳动和社会保障部、中华全国总工会经过广泛征求意见， 并修改形成了《中华人民共和国劳动合同法（草案） 》（以下简称《草案》） .
2005 年10 月28 日国务院第110 次常务会议讨论通过后报送全国人大常委会。2005 年12 月24日第十届人大常委会第19 次会议对《草案》进行了第一次审议。
二、《劳动合同法（草案） 》的 立法创新
（一） 对约定“试用期”进行限制
试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限， 目的在于供用人单位考察劳动者是否符合录用条件， 供劳动者确定用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况和法律规定。通过双方对彼此的情况做进一步了解， 做出是否继续履行劳动合同的决定。由此也就产生了一个不同于其他期限的法律后果， 即用人单位和劳动者双方都具有随时解除劳动合同的可能， 而且用人单位不需要支付在非试用期解除劳动合同的经济补偿金。从形式上看， 试用期对双方都是公平和平等的， 但实质上， 劳动者在试用期内解除劳动合同的可能性和必要性在当前劳动力市场供过于求的情况下是非常低的。另外，劳动者在非试用期解除劳动合同也不需要支付经济补偿金。所以， 试用期是更有利于用人单位解除劳动合同的， 并且在实践中已经成为用人单位随意解除劳动合同并且规避支付经济补偿金的常用方式（3）。
我国现行《劳动法》第21 条规定： “劳动合同可以约定试用期， 试用期最长不得超过六个月。”在11 年多的实践中， 出现了一些有悖 立法本意且对劳动者明显不利的现象： 一是尽可能长地约定试用期， 甚至将整个劳动合同期限约定为试用期； 二是重复约定试用期， 使劳动者总是处于被试用的状况； 三是将试用期排除于劳动合同的正常期限外， 在工资、社会保险和福利待遇等方面对同一单位甚至同一岗位的劳动者实行差别待遇； 四是不对试用期进行事先约定， 在辞退劳动者时按其所需地将其工作期间解释为试用期； 五是在试用期限届满后仍然不同劳动者签订劳动合同。
针对实践中存在的这些问题， 《草案》第13 条规定： 劳动合同期限在3 个月以上的，可以约定试用期。非技术性工作岗位的试用期不得超过1 个月； 技术性工作岗位的试用期不得超过2 个月； 高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6 个月。试用期包括在劳动合同期限内。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这一规定对劳动合同的试用期做了较为严格的限制。首先是对在劳动合同中约定试用期的前提条件进行了限制： 不再是现行的任意性选择， 即建立任何种类劳动关系、在任何岗位和任何劳动合同期限均可约定试用期； 而是规定必须是劳动合同期限在3 个月以上的情形下才能适用试用期， 且应当依据工作岗位的不同而约定不同的试用期限。其次是明确规定了试用期包括在劳动合同期限内， 从而能够有效地防止以“试用”为名损害劳动者权益的现象发生。再次是限定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期， 这样就能从根本上杜绝重复约定试用期的不良现象。同时， 条文也明确了劳动合同中的试用期只是约定条款， 即试用期在劳动合同中的有无必须以事先的明确约定为前提， 而不能将试用期视为在劳动合同中当然存在， 可以随时按其所需地适用的条款。
《草案》第13 条的这一规定也体现了对我国相关规范的承认、延续和发展。例如， 根据原劳动部1994 年8 月《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第19 条的规定， 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6 个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中， 用人单位与原固定工签订劳动合同时， 可以不再约定试用期。如果用人单位与劳动者经协商变更工作岗位的， 可以再次约定试用期， 但用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。原劳动部1996 年10 月在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3 条中也规定： “按照《劳动法》的规定， 劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的， 试用期不得超过十五日； 劳动合同期限在六个月以上一年以下的， 试用期不得超过三十日； 劳动合同期限在一年以上两年以下的， 试用期不得超过六十日。”并且规定： “试用期包括在劳动合同期限中。”[page]
（二） 规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金
我国《劳动法》实施以来， 劳动合同短期化现象日益加剧。尽管法律为劳动合同期限规定了三种形式， 但现实生活中用人单位对无固定期限合同通常忽略为不计， “以完成一定工作为期限的合同”也较为少见， 而仅感兴趣于固定期限合同这一种形式。在剩下的这一种形式中， 其期限又尽可能地被短期化。我们已然鲜见一年以上期限的劳动合同，“三月一订且反复重订”已为不少用人单位所熟练采用（4）。《劳动法》第20 条意在保护年满10 年工龄的劳动者订立无固定期限劳动合同的规定反倒成了许多劳动者丢失已近10 年的工作， 并且不得不离开在最佳工作年龄奉献了10 年的单位和岗位， 极为困难地 陷入重新求职的窘境， 进而被人为地推入“4050”行列。当用人单位不是因为工作本身的短期需求， 而是为了规避解除劳动合同的法律责任时，劳动合同的“期限”就被劳动者无奈地认可为“最后通牒”。《劳动法》关于劳动合同期限的规定已经背离了其立法初衷。
劳动合同短期化使劳动者在工作中随时承受着失业的威胁。“一个面临失业威胁的人就像一个被指控的罪犯， 两者都受到某种会将他们的生存、自由或生计置于严重危险之中的事情的威胁。”（5） 在这种情况下， 惶惑取代了劳动的乐趣和劳动者的体面， 各项劳动权利的维护也几成空话。正如帕特利霞1 H1威尔汉等经济伦理学家所说： “从经济学观点看， 员工成为合乎逻辑的目标， 是因为他们是最大的成本， 也最容易摆脱。当雇主对员工没有明确的法律义务或合同义务的时候，就有可能发生下岗这样的事情， 缺乏先于下岗的合法程序是因为把员工看做按金钱原则与统计原则来衡量的经济现象。”（6）这些现象不仅违背了劳动立法的意图与精神， 而且使相应的劳动合同解除的“经济补偿金”、“法定理由”等规定成为多余。用人单位通过劳动合同短期化能规避一项重要的法律责任， 即以终止劳动合同来规避解除劳动合同及解除后的法律责任。根据《劳动法》的规定， 劳动合同到期是没有经济补偿金的。而由于劳动岗位的多样性， 法律又难于以劳动合同的最低期限的形式限定用人单位， 因为有的工作岗位并不需要那么长时间的劳动。如果规定最低的期限， 很多的岗位没法签订劳动合同， 法律的规定就有可能成为使用劳动者却不签订劳动合同的依据， 进而繁衍出更为短期的劳动关系。
虽然法律不能限定劳动合同的最短期限，但法律可以严格限制用人单位解除劳动合同的权利， 也可以加重用人单位终止劳动合同的法律责任。许多国家的劳动法在将无固定期限劳动合同确定为劳动合同的常态， 有固定期限的劳动合同只是劳动合同特例的同时， 无一例外地规定了固定期限劳动合同到期后的经济补偿制度。例如， 法国劳动法规定劳动合同固定期限届满的补偿金额为雇员全部收入的10 %（7）。在英国， 定期劳动合同终止后， 雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算， 一般为劳动报酬的6 %.比利时《雇佣合同法》规定， 在没有正当理由或没有遵守法定的通知期限时终止无固定期限的劳动合同， 应付给另一方当事人补偿费， 补偿费相当于通知期限或剩余通知期限内应得报酬。如果雇主提出终止合同的理由有悖于相应的法律规定， 应当向雇员支付赔偿费。赔偿费不仅应包括雇员应得的报酬， 也应包括根据合同而获得的任何津贴（8）。
我国《劳动合同法（草案） 》为了让用人单位继续使用劳动合同期限届满的劳动者，采用了以法律责任的形式加大用人单位的用工成本， 即合同到期终止也要给劳动者支付经济补偿金立法规则。《草案》第37 条和39条规定， 在“劳动合同期满， 或者劳动合同约定的终止条件出现”时， 用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限， 按满6 个月支付半个月工资、满1 年支付1 个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。劳动合同续签的， 用人单位不支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿时， 劳动合同每存续5 年，经济补偿减少10 %.这项经济补偿金额与雇佣时间成反比的立法对于鼓励用人单位长期使用劳动者， 消除劳动合同人为短期化给劳动者带来的弊害有着极为重要的意义。[page]
（三） 规定用人单位的缔约责任和后合同义务
我国《劳动法》第16 条不仅明确规定了劳动合同的含义与性质， 而且强调“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但时至今日， 现实生活 中劳动合同的签订率仍然低至令人汗颜。2005年末， 全国人大常委会执法检查组对《劳动法》的实施情况进行了检查。从检查情况看， 中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20 % ， 个体经济组织的签订率更低。许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款， 但没有写明具体数额； 有的仅规定劳动者的义务和用人单位的权利； 有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“发生事故企业不负任何责任”等违法条款； 有些用人单位签订劳动合同不与劳动者协商， 甚至让劳动者在空白合同上签字； 更有甚者， 双方签订的劳动合同文本全部都由用人单位管理， 一方面用以对付有关部门的监察， 一方面又使劳动者手中没有证明劳动关系存在的凭证。对此，《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》建议： 要在全国范围内推行以签订劳动合同为基础的劳动用工登记制度。明确用人单位是签订劳动合同的责任主体， 不签订劳动合同就是违法行为（9）。
从表面上看， 不签订劳动合同属于劳动关系双方当事人的责任， 因为有劳动关系无劳动合同对双方当事人都是不利的。但事实上， 被动的和受伤害的主要还是劳动者——劳动合同签订与否的抉择权主要掌控于用人单位。正如有关部门在《劳动合同实施情况及劳动合同法需要解决的几个问题》中所言： “用人单位不签订劳动合同的原因： 一是受降低用工成本的驱动， 为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任； 二是不签订劳动合同的责任条款滞后，现行法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处罚措施。由于没有书面劳动合同， 劳动争议处理机构在解决劳动争议时经常缺乏有力的凭据， 劳动者合法权益往往得不到有效维护。因此， 必须在劳动合同立法中解决部分用人单位不签订劳动合同的问题， 同时明确形成劳动关系的基本概念和构成要件， 解决大量存在的事实劳动关系问题。”（10）
为了强化用人单位在劳动合同签订中的法律责任，《草案》第8 条规定了用人单位的告知义务， 要求其如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬， 以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。第10 条规定了由用人单位提供合同文本的义务。劳动合同由用人单位和劳动者各执一份。未以书面形式订立劳动合同的， 劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。当出现双方已存在劳动关系， 但却没有以书面形式订立的劳动合同时， 除劳动者有其他意思表示外， 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的， 除有相反证明的以外， 以有利于劳动者的理解为准。第11 条规定了劳动合同文本应当载明包括劳动报酬、工作内容和工作地点等事项。劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定。这些规定， 从签订劳动合同前的明确告知， 到劳动合同文本的提供责任、签订后劳动合同的归属， 进而延伸至有劳动关系无劳动合同的法律后果、劳动合同内容中事关劳动者基本权利的法定标准都体现出对劳动者合法权益的切实保障， 为解决当前在劳动合同签订中存在的突出问题进行了有效的法律规制。
劳动关系终结后， 用人单位不时地扣押劳动者的档案或者其他证明文件， 人为地给劳动者重新就业设置障碍。用人单位的这类行为有悖于劳动合同法律关系的质的规定性，即劳动合同法律关系中权利义务的延续性；也违反了用人单位在劳动关系终结时对劳动者应尽义务的法定规则。在劳动法律规则中，雇主对劳动者承担后合同义务常被称之为“提供经济地位向上机会之义务”， 即“为保障劳动者经济地位之向上雇主往往尚有一种 ‘契约后义务’， 在劳动关系结束后， 雇主仍应为一定行为， 使劳动者能改善其情况， 例如工作能力证明文件之签发”（11）。这也是劳动合同关系不同于其他合同关系的重要特征之一。“当我摆脱一个机器人的时候， 我不需要说明理由， 因为机器人不是理性的人。他没有感情， 对它说明理由没有用处。另一方面，人有理性有感情， 他们有十分宽广的感情领域？？在解雇他们时， 我应该在整个解雇过程中很尊重地把他们当人来看待。”（12）[page]
对于此类证明文件， 劳动者可以随时提出给付请求， 既可在劳动关系存续期间， 也可以在劳动关系终结之后。如瑞士《债法》就规定劳动者得随时请求雇主给予证件。德国的法律规定， 在雇员最终离开企业前有权要求交付工作证明文件。证明的内容必须符合事实并应遵循四个原则： 真实原则； 友好原则； 完整原则和个人评判原则。如证明不符合上述原则， 雇员可以在地方劳动法院提起诉讼， 请求更正和补齐。在某些情况下如雇员能证明： 本来某另一雇主准备雇佣他，但因为原雇主开具的不正确或不完全的劳动证明而最终没有雇佣他， 则原雇主应向雇员赔偿损失。雇主没有履行劳动合同规定和法律义务、合同义务以及关心义务并给雇员造成了损失， 雇主应向雇员支付损害补偿。雇员不仅可以要求雇主赔偿其直接带来的损失，还可以提出精神损害赔偿请求。对于这类责任， 德国法律还规定在劳动合同中事先商定当雇主不履行其相关义务时而限制其责任的保留条款无效（13）。
我国的相关立法有1992 年6 月9 日原劳动部颁布的《企业职工档案管理工作规定》。该《规定》第18 条指出： “企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等， 应由职工所在单位在1 个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事） 部门。职工被劳教、劳改， 原所在单位今后还准备录用的， 其档案由原所在单位保管。”上海市劳动和社会保障局在《关于用人单位遗失或拒退人事档案（ 含〈劳动手册〉） 劳动者退工登记备案手续处理意见的通知》中规定， 用人单位遗失人事档案（ 含《劳动手册》） ， 应负责为劳动者补建人事档案和《劳动手册》， 并由上级主管部门按照有关规定， 对直接责任者予以处理。如用人单位与劳动者已没有事实劳动关系， 用人单位无正当理由拒退人事档案（ 含《劳动手册》）的， 劳动者本人可以在法定期内向各级劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 由仲裁委员会裁决用人单位为其办理退工退档手续。对于解除劳动合同后， 档案未能及时移交， 职工达到法定退休年龄如何处理的问题， 北京市劳动和社会保障局《关于职工档案未能及时移交达到法定退休年龄办理退休手续问题的函》的答复是： 由于该职工的养老保险关系已经建立， 只要办理退休手续， 就具备享受养老保险待遇的条件。退休手续应该由与职工发生劳动关系的用人单位， 或档案所在的街道劳动部门办理。该企业虽与职工已经解除劳动关系， 但档案未转出， 责任在于企业， 应由企业补办退休手续。
但这些规定或者由于时过境迁、内容陈旧而难于适用； 或者因层次太低、效力有限而不被适用， 导致实践中劳动者的权益屡被侵犯， 用人单位也为此付出代价。例如， 张小姐原就职于通用电气（ 中国） 有限公司（即“GE”公司） ， GE 公司以严重违反公司纪律为由将其解雇。后上海静安法院一审判决GE 公司支付张小姐经济补偿金61 9 万元，另付奖金、工资和报销费用等5 万元。但张小姐此后到处应聘均遭用人单位拒绝。费尽周折她才得知： 一切都源于自己人事档案被放入了一份《法纪情况通报》和一份《处分决定》。她诉诸法院， 要求判令GE 公司停止侵权， 并赔偿经济、精神损失等共70 万余元（14）。再如， 劳动者因档案被原工作单位弄丢而得到赔偿也有了现成的判例： 金先生于1989 年3 月进入丽都啤酒厂工作， 当时他将人事档案交给该厂劳资部门。1996 年6 月，他欲调到新星公司， 调档时发现档案丢失。新星公司因此拒绝了他的调动， 返回啤酒厂上班也被回绝。8 年来， 他一直没能找到合适的工作， 后将原单位北京市丽都啤酒厂告上法院。北京市第二中级人民法院审理认为，啤酒厂在保管金先生档案期间将档案丢失，为金先生此后就业造成一定困难， 带来一定经济损失。对此， 啤酒厂负有过错， 应酌情一次性赔偿金先生损失。据此， 金先生获得原单位的51 3 万元赔款（15）。[page]
不难看出， 用人单位在劳动合同终止时不履行后合同义务， 或者进而实施有损劳动者的行为对于劳动者合法权益损害的严重程度。并且， 由于缺少明确的法律依据， 司法机关在处理这类案件时也显得力不从心。为此， 《草案》第43 条规定， 用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7 日内， 为劳动者办理档案和社会保险转移手续， 并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。第58 条规定， 用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的， 由劳动保障主管部门责令限期改正；对劳动者造成损害的， 由用人单位承担赔偿责任。这不仅明确了用人单位的相关法定义务， 而且也为解决目前尚无法可依的此类纠纷提供了具体的法律依据。
