劳动者与用人单位之间，一般来说都会签订劳动合同，如果在一定的时间里，用人单位与劳动者不签订劳动合同，之后解除雇佣关系的时候，是可以要求用人单位进行赔偿的，或是之后就直接认定了是无固定期限的合同，那么如果没有办理相关的手续的话怎么办？接下来就跟随一同来了解确认事实劳动关系的认定标准。
1、用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。
同时，也不宜只将这一关系表述为劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督。这样表述只能站在劳动者一方面，不能反映用人单位一方面，从而无法全面认定劳动关系。
2、用人单位的供基本的劳动条件。
认定劳动关系的存续期间，对于职工来说是很重要的内容。只要认定用人单位和职工之间存在劳动关系的，劳动者就应该享有法律规定的劳动保障以及劳动期间的合法权益。
审判长、审判员：
河南神鹰律师事务所接受上诉人郭某涛的委托，指派我担任其二审诉讼代理人，依法参与诉讼活动，现就本案的事实及法律发表代理意见，望合议庭合议时予以参考。
郭某涛和被上诉人河南三某金属结构制安有限公司（以下简称河南三某公司）存在事实劳动关系，洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会认定申请人（郭某涛）与被申请人河南三某金属结构制安有限公司存在事实劳动关系正确。洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第312号民事判决，认定事实部分不清，证据不足，且适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，改判认定郭某与河南三某金属结构制安有限公司存在事实劳动关系。
1、一审法院认定事实部分不清、证据不足
一审法院将董某民与河南三某金属结构制安有限公司认定为劳务关系明显错误。
首先，河南三某公司没有提供与董某民之间的相关合同书，不能证明三某公司将事故合同中的部分内容分包给了董某民，一审法院仅凭其陈述将其认定为劳务分包没有事实根据。另外一审法院硬把建筑施工合同认定为一般性的劳务合同是错误的，根据2013年7月15日洛阳吉众汽车有限公司与河南三某公司签订的施工合同可以看出发包人为洛阳吉众汽车有限公司，承包人为河南三某公司。双方约定的建设工程施工事项为洛阳吉众公司汽车4S店钢架结构工程，根据《中华人民共和国建筑法》“第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”由此可以看出该施工合同应当受建筑法的调整，而不属于一般性的劳务合同，特别是该工程的总造价136.8万元。合同工期为40天，也与一般性的劳务合同不同。一审法院故意混淆了建筑施工合同与一般劳务合同的区别，明显认定事实不清。另外，从施工合同“第9条合同生效本合同双方约定：双方法定代表人或其授权委托代理人签字并盖合同专用章后生效。”及合同尾部乙方公章（签字）中河南三某金属公司加盖公章，董某民签字，可以看出董某民是河南三某公司的授权委托代理人，其签字行为就代表着河南三某公司。其签字的时间是2013年7月15日，而按照一般的劳务分包做为分包人的董某民根本不可能直接在河南三某公司与洛阳吉众公司的施工合同上签字，这也就证明了被上诉人河南三某公司所谓的将部分内容分包给董某民的说法没有事实根据。另外，从该施工工程全部由董某民直接施工，也可以证明河南三某公司所谓的将该工程的劳务部分又分包给董某民的说法也是不符合事实。因为根据《建筑法》“第28条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，如果说河南三某公司将承包的施工工程转包给董某民是上述法律所禁止的也是无效的，仍应当由三某公司承担施工责任。所以，郭某涛与河南三某公司构成事实劳动关系。需要指出的是，施工合同“八、违约、纠纷解决办法，甲方驻工地代表：姓名：董新峰职务：项目经理;乙方驻工地代表：姓名：董 职务：项目经理”;该条中的名字实际上是打印发生了错误，董新峰应该是乙方河南三某公司驻工地代表。一审法院却没有予以查明，而是在判决书中仍错误的把董新峰认定为洛阳吉众汽车有限公司的驻工地代表，请求二审法院予以纠正。
由于董新峰实际上是河南三某公司的驻工地代表，那么董新峰对上诉人郭某涛等人的考勤管理行为就应当被认定为职务行为，其代表的就应该为河南三某公司。同时由于董某民是河南三某公司的授权委托代理人，其发放工资的行为也同样应当被认定为职务行为，其代表的也应该为河南三某公司。一审法院故意将上述施工合同中已经确定的事实不予认定，却仅仅听取河南三某公司和董某民这两个相互之间具有明显利害关系的陈述，否认董某民、董新峰的职务行为，把其行为认定为劳务承包关系明显不符合事实，也没有充分证据。另外，根据河南省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的通知（豫劳社工伤[2005]4号）的第七条规定“《工伤保险条例》第十八条第一款规定“提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。”当用人单位和职工之间就是否存在劳动关系发生争议时，用人单位或职工可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，用人单位就劳动关系是否存在承担举证责任，河南三某公司应当承担举证责任，否则就应该认定存在事实劳动关系，请求二审法院予以纠正。
2、一审法院适用法律错误
从而导致错判，请求二审法院依法改判。根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
（4）考勤记录;
（5）其他劳动者的证言等。
其中，（1）（3）（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，董某民和董新峰从上述施工合同中足以被认定为是河南三某公司在洛阳吉众公司汽车4S店施工合同中的项目经理，其从事的考勤管理、工资发放的行为应当被认定为河南三某公司的行为。
根据上述的规定应当认定河南三某公司是用人单位，应当确认郭某涛与河南三某公司存在事实劳动关系。一审法院适用《劳动合同法》第七条认为双方不存在事实劳动关系明显是错误的，该条应当适用且应当成为确认存在事实劳动关系的依据。特别是根据上述《通知》“第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，假如认定董某民与河南三某之间存在工程分包关系，那么也应当适用上述规定将发包方河南三某公司认定为用人单位，同样郭某涛与河南三某公司形成事实劳动关系。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第（二）款规定将董某民与郭某涛之间应认定为雇佣关系并认为郭某涛与河南三某公司不存在事实劳动关系明显适用法律错误，该条第（三）款明确规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”，所以一审法院引用法条不完整，特别是根据《劳动和社会保障部建设部关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》（劳社部发[2006]44号）“一、建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。”及河南省劳动与社会保障厅豫劳社工伤【2005】14号《关于加强建筑施工企业工伤保险和意外伤害保险工作的通知》第一条：“建筑施工企业应按照《工伤保险条例》的规定，依法参加工伤保险，为本单位全部职工（含雇工）缴纳社会保险费。并按照《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》的规定为施工现场从事危险作业的人员办理人身意外伤害险，作为工伤保险的重要补充”。根据上述规定可以看出建筑施工企业与农民工（雇工）之间是存在劳动关系的，否则就不可能为其办理工伤保险手续，洛阳西工区法院明显混淆了雇佣关系和施工合同关系的区别，仅引用第十一条第（二）款同样是错误的，应予以纠正。
另外《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的解释》【法释（2014）9号、2014年9月1日施行】“第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组成或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”及《河南省工伤保险条例》第二十二条“用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任。职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的用人单位依法承担工伤保险责任。”的规定，也同样可以作为认定郭某涛与河南三某公司形成事实劳动关系的法律依据。因为认定事实劳动关系是认定工伤的前提，既然在工伤认定中就能够确定承担工伤责任的单位是违法转包企业或者被挂单位，那么在确认事实劳动关系中同样可以参照适用。一审法院既然认定河南三某公司将工程分包给董某民，而董某民又不具备合法用工主体资格，根据上述规定同样应认定郭某涛同河南三某公司形成事实劳动关系。
总之，本代理人认为郭某涛在河南三某公司承包的洛阳吉众公司4S店承包工程中劳动，接受河南三某公司指派的项目部经理董某民以及驻工地代表董新峰的管理和领导，并为其发放劳动报酬，与三某公司形成事实劳动关系，事实清楚，证据充分，请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;”的规定，撤销一审判决，依法改判，以保护劳动者的合法权益。
代理人：李
二0一四年十月二十三日
答辩人：XXXXXXXX有限责任公司
地址：XXXXXXXX
法定代表人：XXX 职务：XXX
答辩人就XXX申请确认其夫XXX与答辩人劳动争议纠纷一案的基本意见是：XXX与答辩人之间是劳务关系，而不是劳动关系，申请人的申请请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
根据我国劳动法、民法通则等法律法规的规定，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位），与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系。事实劳动关系是指劳动者与用人单位除未签订劳动合同外，而与劳动关系完全相同的法律关系。而劳务关系则是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。从上述概念不难看出，劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别在于：劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。根据本案的基本事实和相关证据，我们认为：XXX不是答辩人单位的员工，与答辩人不存在隶属关系，不受答案辩人的管理与支配，申请人所称“事实劳动关系”也不能成立。
一、XXX等出工者都不是答辩人单位的员工，与答辩人不存在隶属关系。
答辩人为了保证自己的一些季节性、临时性或者突击性工作事项的完成，常常采用发包形式，通过当地农村基层组织或者某承包人将这些工作交由附近的农村村民完成。具体的操作方式是，由答辩人根据自己的工作量与相关的农村基层组织领导或者相关的承包人员约定工作事项、出工人数、完工时间及工作报酬；双方商定后，由村基层领导或承包人负责组织人员出工；答辩人凭出工者的身份证登记考勤并发放劳务报酬。至于村基层领导或承包人指派谁出工，谁哪天出，哪天不出，谁出几天，不出工是否请假等与答辩人毫无关系，也不受答辩人任何制约，答辩人只按出工者的出工天数支付报酬，出工者与答辩人并无人身依附关系。因此，XXX并不是答辩人单位的员工，与答辩人不存在隶属关系。
二、XXX与答辩人之间只是按约定提供劳务和支付报酬，XXX不享受答辩人单位的其他任何待遇。
根据答辩人与XXX等出工人员的约定，2008年X月的劳务报酬约定为每日XX元，而X月为每日XX元（见证据三），XXX在答辩人处工作了XX天，获取的劳动报酬为XXX元。这说明XXX和答辩人之间的关系，仅仅是按约定提供劳务和支付报酬，XXX不享有答辩人单位的其它任何待遇。这种劳务与报酬的交换完全符合劳务关系的特点。
另外，通过XXX等人领取劳务报酬的薪资表与答辩人单位员工工资表的比较，也可以明显看出，凡属答辩人单位的员工，即与答辩人建立劳动关系人员的工资结构中都含有基本工资、岗位工资、浮动工资、学历工资、工龄工资、补助工资以及应当扣除的保险费用、缺勤工资和税金（见证据四）。而XXX等人只能根据自己出工的天数领取相应的劳务报酬，别无其他待遇（见证据三）。
综上所述，XXX与答辩人建立的是劳务关系，不是劳动关系，申请人的仲裁请求没有事实和法律依据，请求仲裁委员会依法裁决，驳回其仲裁请求。
此致
XXXXXXXX劳动争议仲裁委员会
被申请人代理人：
二〇〇八年XX月X日
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