对审理劳动争议案件两个问题的讨论（下）

（二）工伤认定问题。

工伤保险制度是劳动法背境下的特定事物。在我国，工伤认定是劳动行政关机的职权行为，当事人对工伤认定不服，可以提起行政复议以及行政诉讼。因而，对工伤认定必须依照法定程序进行，人民法院审理劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题作出自己的认定，同时对那些由劳动能力鉴定委员会作为的“工伤等级认定书”等也不能作为工伤认定的结论。

在审理工伤赔偿案件中，时常发现未经工伤认定的情形。有观点认为，对于用人单位对构成工伤无异议的案件，不必经由劳动行政机关的工伤认定程序，可由人民法院直接作出已构成工伤的认识判断，并作出工伤赔偿判决。这种观点值得商榷：第一、是否构成工伤的问题与是否按工伤赔偿标准进行赔偿的问题是两回事，对于虽未经工伤认定但当事人协商同意按工伤标准进行赔偿的，当然可从其自愿，但是人民法院不宜因当事人认可构成工伤而作出已构成工伤的确认判断；第二、对于已参加工伤保险的，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，对其中应由用人单位支付的赔偿金部分自然可以依从当事人的意思自愿，但对于应由社会保险经办机构支付的部分，则必须依赖于劳动行政机关的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行作出构成工伤的确认，就有可能与劳动行政机关依职权作出的工伤认定结论相矛盾。因而，对于未经工伤认定，不管当事人对是否构成工伤问题有无争议，人民法院均不能或不宜直接作出工伤认定或工伤赔偿的判决。对于未经工伤认定，但要求按工伤纠纷处理的案件，可以两种方法处理：一是中止对案件的审理，以等待劳动行政机关的工伤认定结论；二是驳回当事人的起诉，告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定。

（三）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合。

工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合，有两种情形：①因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的；②因用人单位实施的侵权行为导致劳动者人身损害同时又构成工伤的。对于前者，《人身损害赔偿解释》第十二条第二款规定劳动者可向第三人请求赔偿；对于后者，根据《人身损害赔偿解释》第十一条第三款、第十二条第一款的规定，只能按工伤赔偿程序处理。笔者认为，《人身损害赔偿解释》第十一条第三款、第十二条第一款的规定有所不妥。比如案件：甲为乙单位的工人，在工作中，甲被乙单位悬挂的广告宣传牌脱落击中致残，甲起诉乙单位要求人身损害赔偿。在该案中，甲与乙单位之间，虽然具有劳动关系，但甲与乙单位之间并非是人身依附关系，甲与乙之间存在的劳动关系并不能排除甲与乙之间平等主体的关系，乙单位除了对甲具有劳动保护及工伤保险的义务外，对其他包括甲在内的所有自然人均具有不得为人身损害侵权的义务，乙单位对其实施的人身损害赔偿侵权行为应当承担民事责任。因而，对这种用人单位已构成民事侵权的案件，规定受害人不能提起人身损害赔偿诉讼有所不当。因为，前已述及工伤保险赔偿程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，并且工伤赔偿标准往往要低于人身损害赔偿标准，在那些明显可见的侵权案件中，受害人仅仅是因为有了一个劳动关系，就要为此而承受旷日持久的工伤求偿程序之拖累，这对受害人来说在程序上和实体上均显失公平。作为司法解释，改变或限制自然人的民事权利及其救济方式，有超越职权之嫌。因此，建议立法及司法解释，将那此既存在劳动关系又明显可见民事侵权的所谓“工伤”赔偿纠纷，作为人身损害赔偿案件还归民法去调整。

对于因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的，如何处理工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系问题，笔者认为：第一、劳动者或受害人有权选择是按工伤保险赔偿制度，还是按人身损害赔偿制度求偿。原因在于，工伤保险赔偿制度与人身损害赔偿制度是各自遵循不同的程序法及实体法，并且《人身损害赔偿解释》及《工伤保险条例》对此问题未作禁止性规定，当事人自然有权选择根据不同实体法赋予的请求权基础主张权利。第二、劳动者或受害人在先行选择工伤保险赔偿制度后，并不必然排除其在此后另行进行人身损害赔偿诉讼，反之亦然。原因同样在于，工伤赔偿责任与人身损害赔偿责任是分属不同部门法的请求权救济方式，应各自在不同的诉讼制度内处理。第三、工伤赔偿金与人身损害赔偿金两者之间的相互影响关系。⑴在适用人身损害赔偿制度的情形下，是否获得工伤保险赔偿金对人身损害赔偿没有影响。比如：如果劳动者先行获得工伤赔偿，其后主张人身损害赔偿，侵权人不能以受害人已获工伤赔偿进行抗辩，至于受害人在另行获得人身损害赔偿后其原先所获得的工伤赔偿金是否应予退还的问题，则是另一法律关系，应在工伤保险制度范围内进行解决，而不能在民事诉讼中解决。⑵在适用工伤保险赔偿制度的情形下，实际获得的人身损害赔偿金对工伤保险赔偿金数额有影响。根据工伤保险赔偿制度的“补偿性原则”，工伤赔偿是对工人所受实际损失的补偿，如此从工伤保险赔偿制度的实体法角度看，不管工人首先获得的是工伤保险赔偿还是人身损害赔偿，其均不应同时获得人身损害赔偿和工伤保险赔偿的“双份”赔偿金。第四、人身损害赔偿金对工伤保险赔偿金的具体影响。⑴对先获得工伤赔偿金、后又获得人身损害赔偿金的情形，是否应退还工伤赔偿金，应视情况而定：①如果工伤赔偿金低于人身损害赔偿金，则对工伤赔偿金可以要求受偿人予以退还；②如果工伤赔偿金高于人身损害赔偿金，则工伤赔偿金超过人身损害赔偿金的部分不应退还，对这种处理方式可称之为“保护最高标准原则”。⑵对于劳动者先行获得人身损害赔偿后又主张工伤保险赔偿的，同样可以根据“保护最高标准原则”进行处理：①如果获得的人身损害赔偿金低于依法应予保护的工伤赔偿金的，则应当在人身损赔偿金的基础上补足至工伤赔偿金最高额；②如果获得的人身损害赔偿金高于依法应予保护的工伤赔偿金的，则可以不再行给付工伤赔偿金。