「内容提要」经济体制改革以来，我国企业劳动关系的市场化、契约化、多元化趋势逐渐增强，劳动争议尤其是罢工事件的发生大量增加。本文通过对罢工现象的分析，认为有必要在法律中确认劳动者享有罢工权，同时完善保护合法罢工和限制、取缔非法罢工的规定，设立专门的实施机构负责处理罢工案件，将罢工现象纳入法制轨道，并且提出了实施罢工立法的方案。
「关 键 词」罢工权/立法/规范
「 正 文 」
2000年10月，九届人大常委会第十八次会议审议了国务院的《关于提请审议批准提交〈经济、社会、文化权利国际公约〉（以下简称公约）的议案》。会议要求有关部门根据审议意见，抓紧研究和修改，为进一步审议作准备。（注：我国于1997年10月27日签署该公约。《全国人大常委会第十八次会议闭幕》，《人民日报》2000年10月31日。）我国批准这一公约的日子已指日可待。该公约第8条规定了工会组织的一项权利——“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利”。本文将通过对我国目前罢工现象的分析，探讨确立罢工权的理由，以及我国应在今后的立法工作中如何对罢工权的行使加以规范。
一、确认罢工权的必要性和可能性
罢工，通常指某个雇主的全部或大部分雇员同时停止工作。它是以中止供给劳动力的方式，迫使雇主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段。当前的中国，随着改革开放的逐步深入，尤其是国有企业的改革以及非公有制经济重要地位的确立，劳动者在劳动过程中的利益追求公开化、清晰化、复杂化，劳动力商品化趋势越加明显，劳资双方在劳动报酬、社会保险及社会福利、劳动时间等条件、项目上的矛盾日益突出。劳动者的权利意识也在不断增强。中国已开始进入“劳资纠纷的高发期”。（注：高晓岩：《劳动争议进入高发期》，《工人日报》1996年5月31日。）据统计，1982年全国劳动仲裁机构受理案件8150件，而到1998年已增至93649件。其中怠工、罢工事件无论在总数还是在比例上都呈现快速增长。（注：赵德淳：《对我国罢工现象的立法思考》，《财经问题研究》1999年第1期；葛少英：《我国罢工立法问题初探》，《法商研究》1996年第3期。）罢工事件主要有以下几个特点：
1.外资企业、私营企业中的罢工居多。举行罢工未按惯例先行通知。而国有企业长期停产、半停产状态，工人无工可罢，而转化为集体上访的形式。
2.有的罢工在争议形成之初未经调解、仲裁，而是突然发生。
3.罢工事件多由劳动争议引起，而不涉及政治问题。
4.罢工事件涉及范围小，但次数持续上升。罢工事件目前仍无法可依。这种状况对维护社会稳定、促进经济发展极其不利。（注：史探径：《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》1999年第6期。）
建国以来，由于受意识形态的束缚，人们常常认为罢工是资本主义社会特有的现象。1950年中共中央发布了一份《关于处理罢工罢课的指示》，此后虽在1975年、1978年两部宪法中规定了罢工自由，但到了1982年修宪时又废除了这一规定。这次修宪废除关于罢工自由的规定是与当时的客观情况分不开的，在当时实行有计划的商品经济体制的环境下，公有制经济一统天下，企业被视为利益不可再分和共负盈亏的职工集体。企业组织的集体活动代替了公民个人的自主活动，因此也就不需要罢工自由。（注：戚渊：《市场经济与宪法学研究的深化（中）》，《天津社会科学》1995年第3期。）但在改革开放20年后，尤其在集体劳动合同制度建立以后，罢工权已不再可有可无，而是有越来越迫切的需要。
（一）确立罢工权的必要性
罢工权的确立是国家立法以矫正劳动合同附合性的重要手段。在现代大企业生产下，劳动合同中雇主一方经济上的压制力量增大，与之相对，雇工一方则是经济上弱者，而且劳动力这种商品具有不可储存的特性，只要一天不劳动，就一天不能实现其劳动力的价值，而雇主一方永远有着充足的失业大军在等待补充职位。这种经济状况的差异，造成劳资双方“议约力”的极大不平等，体现在缔约过程中，雇工仅可表示同意或不同意，而无反要约能力；只能接受雇主拟订的劳动条件，而无讨价还价的余地；雇主可单方面规定劳动纪律、规章制度、工作规则，雇工若有违反，雇主即加以惩罚甚至解雇。（注： 丁文联：《试论劳动合同的附合化》，《法商研究》1999年第6期。）正基于此，在现代各国形成发展了“生存权”的思想，赋予劳动者劳动基本权以矫正契约自由与社会的脱节。（注：蔡茂寅：《社会权——生存权与劳动基本权》，《月旦法学》（台北）1999年第6期，转引自人大复印资料《台、港、澳及海外法学》2000年第5期。）罢工立法和劳动基准立法等共同构成劳动基本权保障在立法上的体现。
罢工权的确立可以体现劳资双方权利的对等。劳动关系的整个过程，是劳资双方博弈的过程。在双方经济力量差异巨大的情况下，劳动者的权益能否得到切实保障，关键在于它是否拥有可资对抗资方经济上强大压制力量的有效手段。工会的目的在于限制劳动力供给而使雇主无法利用劳动者之间的竞争来控制劳动力价格一样，劳动者拥有罢工权也可以有效降低雇主对劳动力市场的“买方垄断力”。（注：理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第423页。）在劳动者权益受到严重侵犯时通过集体谈判乃至调解或仲裁都无效时，可以采取中止供给劳动力的策略迫使资方回到谈判桌上来，答应改善劳动条件。简而言之，使劳资双方的力量达到均衡稳定的状态，从而有助于改善劳资关系。而劳资关系当前已成为一个严峻的社会问题。“如果说今后中国可能会发生某种不稳定局面的话，那么，酿成这种不稳定局势的主要因素应该是劳动问题积累和社会劳动关系矛盾的激化。”（注：常凯：《劳动关系·劳动者·劳权》，中国劳动出版社1995年版，“序言”第7页。）
在我国的劳动立法中，劳动基本权的四大权能——团结权（即工会组织权）、团体交涉权（即集体协商权）、团体争议权（即罢工权）及团体参与权（即民主管理权）（注：在人权理论上，劳动基本权和通常意义上的劳动权是两个不同的概念。劳动基本权指劳动者在生产过程以外的权利，如罢工权、争议权、团结权、集体交涉权等；而劳动权指劳动者在生产过程中的权利，如就业权、休息权、报酬权等。但广义的劳动权则把两者均包括在内。徐显明：《生存权论》，《法理学论丛》第1辑，法律出版社1999年版，第560～587页。），目前仍处于无法可依的状态。（注：我国法律中规定团结权的有劳动法第7条、工会法第3条、公司法第16条、外资企业法第13条、中外合作经营企业法第14条等，规定团体协商权的有劳动法第8条等，规定团体参与权的有宪法第16～17条、劳动法第8条、工会法第16条、公司法第16条、全民所有制工业企业法第10～11条、第49～54条等。）根据公约的规定，在我国的法律中确立罢工权可以弥补这一空白，表明一个完整的劳动基本权在我国的确立。同时也将是我国完善人权立法道路上迈出的又一坚实步伐。[page]
（二）确立罢工权的现实可能性
承认罢工权，虽可能会给经济建设、社会稳定带来一些风险，但这些都是局部的、微小的。它是推动劳动关系改善和发展过程中必须付出的代价，是一种“必要的罪恶”，从某种意义上讲，甚至可以起到一种“社会安全阀”的作用。而且，通过立法规范罢工权的行使，可以避免无序罢工所造成的不必要的损失。“我们不可能消除罢工，但可以通过罢工立法管理好罢工。”此外，罢工权的确立可以减少怠工这种现象的发生。怠工行为不但造成生产上的隐性损失，而且劳资双方的尖锐矛盾暂时隐性化，并越积越深，蕴藏着极大的危机。
从西方各国社会发展历程来看，在经济变革和高速增长时期，罢工现象的相对增多是极为普遍的。而在我们这样一个正处于经济转型和体制改革期的国家，就更不足为奇了。在西方发达国家的发展历史上，也并没有因为对罢工权的承认和保护而导致“罢工狂潮”的出现，相反，经济的稳定发展、劳资关系的缓和、工人工资收入的提高、休息时间的不断增多、劳动保险福利待遇不断改善无一不与罢工权的行使相关。
二、立法对罢工权行使的保护
罢工既有促进劳动关系改善的一面，也有造成损失的一面，因此确立罢工权并不等于对罢工行为可以不加区别，一概予以承认。在确立罢工权的同时，我们应当将保护合法罢工和限制、取缔非法罢工作为我们的指导思想，将罢工权建立在权利义务对等的基础上，以期罢工权的行使达到“健康且开放目标的型态”。（注：汤明辉：《美国劳资关系法的内涵及其应用》，《美国月刊》（台北）1989年第12期，转引自人大复印资料《台、港、澳及海外法学》1989年第5期。）法律规定合法罢工的保护措施应包括：
1.赋予合法罢工以一定的豁免权（包括民事和刑事方面），如罢工期间罢工者对于所发表的有损企业产品声誉的言论，可以免负侵权责任。在罢工期间因消极不作为而导致企业财产损失（如因拒绝进行维持性工作），如果雇主能够而且可能采取行动避免损失发生的，也不视为违法（当然采取积极作为方式破坏企业或阻碍雇主采取维持性工作而造成企业财产损失，应为违法，雇主有权起诉要求 赔偿损失）。罢工权的行使，雇主不得依劳动合同提起债务不履行之诉，也不得以此为由解雇，仅可以雇佣替代工人，维持生产经营。
2.赋予罢工参加者以复职权利。罢工者有权在罢工结束时提出恢复原职或优先取得新空缺职位，雇主必须重新雇佣该工人并赔偿其在罢工期间的工资损失。
3.罢工者在罢工期间有权获得工会的救济金。
4.限制雇主采取闭厂行为。尽管出于劳资双方平衡或者公平的考虑，确实有必要认可雇主在特定情况下采取闭厂行为，但是法律应对之作出严格的限制，以避免雇主滥用该权利，提高对雇工的经济压力。美国自1957年的Truck Drivers Local 1949案例以后，最高法院确立了“有条件的闭厂”原则，即雇主只可在两种情况下宣布闭厂。其一是雇主面对易腐产品而可能导致难以弥补的损失，以及若不闭厂将对雇主造成不幸的重大灾害时，雇主可及早闭厂。其二为工会企图借罢工对雇主协会的每一成员采取罢工各个击破时，即所谓的“击溃式”罢工，该协会的雇主有权采取闭厂。
三、立法对罢工权行使的规范
在保护合法罢工的同时，法律也应为罢工权划定合法的界限，避免罢工权的滥用，规范其行使，从而将其风险、损失减少到最小限度。具体限制措施可以有：
1.罢工目的的限制。应对合法的罢工目的作出限制，一为经济罢工，其目的在于施加压力迫使雇主就劳动合同中有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项作出让步。从性质上讲，其起因为雇主对雇工的利益侵犯。二为不当劳动行为罢工，其目的在于反对雇主的不当劳动行为。（注：常凯：《论不当劳动行为立法》，《中国社会科学》2000年第5期。）《日本劳动组合法》第7条规定了下列三种雇主不当劳动行为：一是歧视性或不利待遇，二是拒绝集体谈判，三是控制、干涉工会。（注：Prof.T.A.Hanami.Labour Law and Industrial Relations inJapan.KLUWER（1979）。P133～137.）从性质上讲，其起因为雇主对雇工权利的侵犯。经济罢工和不当劳动行为罢工的基本区别在于前者是因劳动合同有关问题争议而发生，后者则是为劳动合同以外的劳动者的权利的斗争而发生。但是两者也有相互联系的一面，经济罢工也可能转化为不当劳动行为罢工。例如，雇主在雇工从事经济罢工行为之后实施不当劳动行为——拒绝与工会谈判，并且解雇罢工者时，经济罢工即转化为不当劳动行为罢工。因此，在我国应同时承认这两种罢工目的类型，排除为其它目的而举行的罢工，如政治罢工、宗教罢工。
2.罢工主体的限制。公共福利部门（交通尤其是空运海运、邮电通讯、水电煤气供应、医疗、公共卫生、教育等部门）、政府部门因其提供的产品（服务）具有外在性的特点，因此，其雇员一旦罢工，也将带有强烈的成本外在性，给无辜的民众造成损害，故应予以限制。企业中某些雇工由于其岗位的特殊性，如果采取罢工行为将妨碍甚至中断安全程序的维持和正常运行，这些雇工也应该被禁止参加罢工行为。
3.罢工程序的限制。在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间不得举行罢工。为了提高劳资纠纷的解决效率，以避免一些不必要的罢工发生，可以规定劳动关系主管部门负有协助收集与案件有关的证据的义务，在一些较为复杂的案件中，可以允许当事人聘请律师、经济师作为谈判代表。目前我国一件劳动争议案件的解决往往要经过基层调解、仲裁和诉讼的一审、二审的全过程，费时过长，不利于避免争议矛盾的加深和对罢工事件防范于未然。应修改这一调、裁、审依次进行的单轨体制，实行“或裁或审，各自终局”制。（注：翟中鞠、王全兴：《关于劳动关系协调法中若干问题的思考》，《法商研究》1997年第5期。）但是这样改革以后，一方面可能增加法院受理的劳动争议案件的数量；另一方面，民事诉讼的繁琐程序、昂贵的费用及需要耐心的时间等待，也不能很好适应劳动争议案件要求及时高效解决的特点。因此应该借鉴各国的经验建立劳动法院或劳动法院，专门处理劳动争议案件包括罢工案件。对案件的审理区别于一般民事案件，采取简单、便捷、灵活的程序，甚至可考虑借鉴西班牙的经验对劳动争议案件实行一审终结制。工会只有经过职工大会民主投票后才能作出罢工决定，并且必须提前一定时间通知雇主及有关劳动主管部门。在所通知的罢工时间之前不得举行罢工。对未尽提前通知义务的罢工，劳动关系主管部门有权禁止并采取罚款等处罚措施。将调解作为罢工前的必经程序，以避免突发性的罢工发生。有不少学者认为，应对罢工规定事前审批制度，但笔者认为这种程序上的限制，将在事实上取消不少工人的罢工权，是变相禁止罢工。事实上即使不规定审批制度，行政机关也完全可以在必要时候根据紧急条款和冷却期条款避免罢工造成的重大损失，另外还可以建立政府协调制度，即争议双方当事人有权请求政府介入，采取协调行 动，进行调查，提出争议解决方案。[page]
4.罢工组织的限制。规定罢工必须由工会组织，保证罢工权行使的一致性，避免出现混乱的情形，并有助于增强雇工之间的团结。个别劳动者未经有关机关的批准，擅自组织罢工（即所谓“野猫罢工”）行为，应当予以禁止。当然，由于当前工会组建率低，应认为尚未组建工会的企业的劳动者在地方工会的领导和协助下也可组织罢工。
5.冷却期和紧急条款的限制。行政机关在有证据表明罢工会出现危及全民健康和安全、严重损害经济发展、引起公共秩序混乱、影响国家安全时，可以发布命令禁止罢工。行政机关在有证据表明预定的罢工可能严重影响经济发展、大众生活，危害国民健康和安全的，可以发布命令规定一定时间为“冷却期”，在此期间不得举行罢工。在冷却期内，政府部门有职责及时介入集体谈判，进行调查，提出纠纷解决方案。
6.罢工限度的限制。罢工权的行使必须限于合理限度，具体应规定下列情形已超越合理限度：（1）阻止所有雇员进厂；（2）阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；（3）用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；（4）阻止本企业所生产商品的自由流通；（5）强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；（6）劝使外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。对罢工中超出合理限度的行为，应追究相应的法律责任。
7.和平条款的限制。和平条款指集体谈判过程中，工会在与雇主之间的集体合同中承诺在合同有效期内，不组织罢工，以换取雇主在其他条款上作出让步的约定。各国法律多认可此种和平条款具有这样一种效力，即工会承担一种和平义务。假如工会在合同有效期内举行罢工，不管是基于何种目的均构成对和平义务的违反，雇主有权依据合同请求法院禁止工会的违约罢工行为。这种立法似乎与法律规定对罢工权实施保护相矛盾。但我们认为，罢工权既然性质上是一种权利，那么权利人就当然享有放弃权利的自由，尤其是在和平条款仅仅在集体合同的有效期内才有效时。在日本，法律还允许劳资双方在合同中约定将和平条款效力延长至合同期满之后。主要做法有两种：一种是规定在集体合同到期后，和平条款效力自动维持直到新的集体合同签定，即“自动延期条款”。另一种是规定在集体合同到期而劳资双方未提出签订新的集体合同时，旧的集体合同即自动转为新的集体合同，即“自动更新条款”。（注：Prof.T.A.Hanami Labor Law and Industrial Relations in Japan.KLUWER（1979）。P117～118.）这些做法可以有效地避免没有集体合同的“空白期”的出现，维持劳动关系的稳定。
8.赋予雇主以救济性权利。对非法罢工、违约罢工或罢工中出现的违法行为，雇主有权向法院起诉，请求予以禁止或制裁，并要求赔偿损失，雇主对罢工者不需付工资并且可以拒绝恢复非法罢工者的职位。
苏苗罕 姚宏敏
