劳动法调整范围比较研究
我国现行劳动法调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系。随着改革的深入经济全球化的冲击，现实出现了重新划定劳动法调整范围的需求。因为劳动法的调整范围过宽，不仅调整劳动关系而且调整社会保险关系，既不符合国际惯例，也不符合法律最优化调整原则。尤其是中国社会保险制度正处于改革过程中，新、旧利益机制在变革中的碰撞使社会保障制度难以一步到位，处于浙进状态的立法内容与劳动法重叠而导致理论与实践中的困惑。同时，又因为劳动法的调整范围过窄，不包括国家机关、事业单位和社会团体中适用公务员法的人员、民办非企业单位的非工勤人员以及家务雇工等，造成劳动法的缺位、错位和功能缺失，使最渴求劳动法保护的群体边缘化。因此，改革势在必行。借鉴瑞典等国家的立法经验，笔者提出如下建议：
一、将社会保险关系划归社会保障法的调整范围
劳动法与社会保障法在许多国家分属不同的法律部门，分别调整劳动关系和社会保障关系。
例如，在瑞典，社会保险立法以及其他社会保障的一般规则通常不认为是劳动法的一部分，因为调整社会保险体系的规则是适用于全体公民的，并不考虑他们在劳动力市场上的地位。广泛的社会保险体系主要是在20世纪50年代后期发展起来的，《1962年国家保险法》建立了最重要的规则。原则上社会保险体系包括整个人口，但是对于雇员和其他工资收入者适用某些特殊规定。自1890年通过《疾病保险法》后，又通过《国民普遍年金保险法》和《国家保险法》等，有一套完整的社会保障法律体系。
在中国，20世纪80年代较为流行的“劳动关系广义说”将保障福利内容完全纳入劳动关系，其主要原因有：第一，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）将“社会保险和福利”作为一个专章；第二，无《社会保障法》，社会保险关系靠零散的法规、规章和政策规范；第三，源于长期形成的体制弊端。在计划经济体制下，国家、单位、个人形成一种纵向序列，每一个劳动者客观上都被囿于“单位”这一狭小的空间。单位人是以强调不平等性为特征的。我国长期以来并没有真正意义上的企业，单位本身不负盈亏，只是国家管理的一个层次，劳动者通过对单位的依附，来依附国家。单位承担职工养老、工伤、医疗、生育保险的所有费用和事务管理责任。某些社会救济的内容也由单位承担。劳动者作为单位人，必然带来劳动关系的扩大化。由于不存在社会空间，因此也不存在社会保障法。我国虽然在50年代就制定了《中华人民共和国和国劳动保险条例》，但这一规定顺理成章地成为劳动法的组成部分。随着市场经济的发展，企业有了相对独立的经济利益，“企业办保险”的状况就难以维持。社会保险制度改革使“劳动关系广义说”不再成为主流观点。
笔者认为，劳动关系是指劳动者在提供劳动力，实现劳动过程中与雇主之间所发生的社会关系。社会保险关系是指社会保险主体在实施社会保险制度过程中产生的社会关系。包括政府对雇主、雇员、社会保障基金的收缴、管理、营运及发放等部门的监管关系，雇主与雇员之间的社会保险权利义务关系，社会保障主管部门之间在转移社会保险基金及账户时产生的关系等。随着劳动力流动性的日益增加，协调后者的关系显得越发重要。在司法实践中，对于社会保险关系中存在的大量的行政关系，人民法院做出了不予受理的裁定。例如，成守花要求社会保险待遇被驳回案。可见，劳动法调整社会保险关系已经鞭长莫及。因此，有必要考察劳动关系与社会保险关系的差异：
（一）性质及特征不同
劳动关系兼有人身关系和财产关系属性，兼有平等关系和隶属关系特征；社会保险关系具有社会性、强制性和互济性等属性，且具有缴费性特征。
（二）主体不同
劳动关系的主体限于雇主与雇员；而社会保险关系的主体包括社会保险缴费义务主体、受益主体、行政管理主体和社会服务主体，国家也是主体之一。即使适用于城镇的社会保险法，其实施范围也远远超过劳动法的适用范围。
（三）主要依据的法律及其目的不同
建立劳动关系依据劳动法，建立社会保险关系主要依据社会保障。劳动法的目的主要是为了协调劳动关系，保障劳动者的合法权益，社会保障法的目的主要的为了保障社会全体成员在遭受各种意外和风险时的基本生活，促进社会安全。
（四）权利内容不同
在劳动关系中，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、提请劳动争议处理的权利等，属于劳动合同权利；在社会保险关系中，受益主体享有的是社会保险权，即劳动者在丧失劳动行为能力或者失去劳动机会或者达到退休年龄，暂时或者永久劳动岗位的特定期间享受的主要由社会保险基金保障基本生活的权利，属于物质帮助权利。
（五）权利的救济途径不同
由劳动关系引发的劳动争议，私法因素多，其救济途径为劳动争议调解、仲裁和民事诉讼；社会保险关系引发的争议，公法因素多，救济途径以行政复议和行政诉讼为主。
鉴于劳动关系与社会保险关系存在诸多不同，应当由劳动法和社会保障法分别调整。
二、将所有用人单位纳入劳动法的调整范围
现行劳动法不仅将调整范围限于“用人单位”，而且限于部分“用人单位”，甚至限于部分“用人单位”中的部分人员。同时，将劳动者的概念人为缩小，甚至在劳动法体系内部也存在差别。例如，《中华人民共和国工会法》第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”这明显不同于《劳动法》第二条的规定。将工会活动纳入劳动法的调整范畴是国际通例，法学理论从不否认工会与劳动者之间的紧密联系及工会法在劳动法体系中的重要地位，工会成员与雇主间的关系不能适用劳动法调整有悖法理。究其原因，应当考察《劳动法》限定调整范围的社会背景。[page]
从1986年至1995年的10年间，我国企业劳动制度的改革已初步完成，相当多的企业推行了全员劳动合同制，实现了职工身份的融合，干部与工人的身份界限被淡化，所以将企业中的劳动关系纳入劳动法调整范围已不存在重大障碍。但非企业的其他社会组织的情况则不然，例如我国的人事制度改革大大滞后于劳动制度的改革，在传统劳动与人事分轨管理的模式下，人事管理体制中的问题至今未全部理顺。劳动局管工人、人事局管干部的陈旧操作方法至今还残留着消极影响。体制不同的用人单位无法纳入一部法律调整，具有正当理由。因而立法采取分立模式，出台了《公务员暂行条例》和《劳动法》。后来，许多科研院所等改制成为企业化管理的事业性单位。劳动法将其纳入了调整范围。但是，随着改革的深入，在传统的事业单位中出现了许多民办学校、医院等单位。这就出现了法律调整的空白。部分人员既不在劳动法的调整范围内，也不在公务员法的调整范围内，当他们与用人单位发生涉及合同效力、履行、变更、解除及相关社会保险等争议时，就不得不适用民法。由于民法无强制社会保险、解雇保护等规定，这些人员多数无社会保险，在受到不公平解雇时面临法律保护的盲区。特别是其中签订书面合同的雇员，由于尚无法律、法规规定其可以作为事实劳动关系，因此，即使应当受劳动法调整的雇员也会被排斥在外，这便为雇主规避劳动法提供了空间。例如，《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（国务院令第[2004]399号）第二十四条规定：“民办学校自主聘任教师、职员。民办学校聘任教师、职员，应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务等。民办学校招用其他工作人员应当订立劳动合同。”其中订立劳动合同的自然受劳动法的调整，而签订聘任合同的，理应受公务员法的调整，可是这些人既不是公务员，也不属于比照公务员的范畴，因此，其权利保护已成严重的社会问题。其实，民办非企业单位中的事业单位的性质等同于企业化管理的事业单位，二者与普通事业单位相比，其根本区别在于是否依赖于财政拨款，是否自负盈亏。既然现行劳动法调整企业化管理的事业单位与所有员工之间的劳动关系，那么，民办非企业单位中的事业单位就不应当例外。更有一些特殊的单位保留着极其特殊的身份或兼有着多重身份，使主体的法律适用成为难题。有些省市在地方立法中索性突破了劳动法的限制，如江苏省、深圳市等地，更开放的地区索性直接使用了“所有用人单位”的概念，但这些突破是很局部的。
“事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外都要逐步试行人员聘用制度。”这意味着将职工的“铁饭碗”变成“泥饭碗”，人员能进能出。由劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾强化了单位领导的权威，等级森严的封建传统，拉帮结派的“文革”遗风，使上下级之间排斥异已的情形在所难免。因此，便出现了聘用关系的不稳定性和不规范性，签订聘用合同的受聘方与劳动合同的劳动者之间的差异正在缩小，均需劳动法的特殊保护。最近，北京工商大学石景山教学部37名教师联合讨被拖欠工资的艰难，就是典型例证。今年6月30日，北京工商大学继续教育学院撤消了石景山教学部，近千名学生被安排到北京工商大学本部，37名教师就此都被解聘。但被拖欠5个月的工资一直没有发放。8月20日，教师们集中了20多名代表，分头向各部门反映情况。人事仲裁部门答复：这不属于他们管辖，因为教师都是外聘的，属打工性质，因此不予受理；教委建议他们找工商大学校长。但几次交涉，仍然无果。
为了弥补人事争议处理复议终局制度的漏洞，最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释 [2003]13号）规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。”该司法解释已将事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议划入劳动法的调整范围。此举顺应现实的需求，但是明显违反《立法法》，立法界抗议司法权侵蚀立法权，而司法界反击这是司法机构对立法机构怠于行使职权的无奈之举。笔者认为该司法解释顺应了社会现实对扩大劳动法调整范围的要求。在改革开放20多年的今天，面临经济全球化、社会保险社会化，最终将全民化的趋势，没有必要再把用人单位分成三六九等，分别适用不同法律调整。也没有必要设立人事争议仲裁和劳动争议仲裁两套机构。合并后既可以节省人力资源，又可以消除歧视性规定，提高效率，避免扯皮。笔者建议借鉴外国的立法体例，将所有用人单位纳入劳动法的调整范围，然后再对公营部门和私营部门做出符合各自特点的差异性规定。
瑞典的《雇佣保护法》适用于公共和私营雇员，但是，高级管理人员、属于雇主家庭成员的雇员、在雇主家中工作的雇员等有特别规定。例如，瑞典的《公共雇佣法案》规定“只有瑞典公民才能担任公诉人、政府官员或军职。”（第5条）；“根据《雇佣保护法》，终止与某高级雇员的雇佣关系时，政府应考虑其恰当履行行政管理、司法审判或公共管理职能的要求。”（第12条）；“在行使公共权力或者为了行使公共权力而不可避免地行使权力的过程中，不得采取闭厂、罢工、拒绝超时工作或者封锁新近雇佣等形式进行工业行动。除非涉及雇主和本法案所称雇员之间的关系，在前款所列的工作中不得实施工业行动。同时，本法案也禁止在前款所列范围之外的工作中进行旨在影响政治民主的工业行动。”（第23条）；“只有在雇员组织命令发动工业行动时，雇员方可参加工业行动”（第25条）。笔者认为瑞典的做法值得借鉴。
三、将所有雇佣关系纳入劳动法的调整范围
首先，对理论界和司法界已经投入了大量精力的研讨项目——劳动关系和劳务关系的异同提出质疑：我们这样做到底有多大意义？研讨得越细，劳动法保护的对象越少，难怪有学者将中国的劳动称之为“贵族劳动法”。站在国际人权保障的高度，对照中国政府签署并获得全国人大常委会批准的相关国际公约的要求，借鉴外国的经验，有必要重新审视此问题。在所有部门法中，劳动法与基本人权的关系最密切，中国宪法规定的全体公民享有的社会经济权，包括劳动权和物质帮助权等，需要公权力介入和全社会的共同努力才能实现。在国际社会中现已达成共识的是“工作权和工作中的权利不仅是社会经济权利的核心，而且是基本人权的核心。……劳动一直被视为谋生的手段，……早在20世纪初，另外两个更为全面和人道的重要观点得到普及。第一具观点强调劳动条件、社会正义与世界和平之间的相互依赖。现代观念的第二个趋势已把劳动的概念提升为人的价值、社会需要以及自我实现和人的个性发展的手段。……它在 《费城宣言》的重要和鼓舞人心的声明中得到了最高的阐述，即‘劳动不是商品’，‘所有人……有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求其物质福利和精神发展’。”[page]
中国政府于1997年10月签署、全国人大常委会于2001年2月28日批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第九条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”但是城乡有别的二元体制，将务农者和非正规就业人员排除在在劳动法适用范围之外，不少学者为这种制度性歧视寻找理论依据——劳务关系。使这些不符合国际公约要求、不符合国际惯例的制度性歧视堂而皇之地、似乎理所当然地得以实施。受害者无从逃避，处于无助状态。雇佣关系被认定为劳务关系的情形多种多样：（1）编制以外的人员；（2）没签订劳动合同；（3）雇主故意以劳务合同为名规避劳动法；（4）用人单位不具备主体资格（无合法证照）；（5）劳动者不够（或超出）法定劳动年龄；（6）劳动者不具有城镇户籍或者缺乏务工证件等等。这些人中的绝大部分是农民，长期以来的政策性倾斜使其成为弱势群体，出现制度性歧视的症结在于立法者对国际公约和宪法平等原则的理解存在偏差。说到底是一个社会资源如何分配的问题，涉及如何协调发展经济和保障人权的关系。只有在价值取向上达成共识，才能解决制度性歧视问题。
笔者所在的金天伦律师事务所律师在讨论此问题时认为：对于在较长时期内被同一用人单位雇佣的劳动者，不论是否签订劳动合同，也不论其合同名称如何，都应当认定其与用人单位之间存在劳动关系，根本没有区分的必要。因为在区分过程中浪费了大量资源，而区分的结果大多不利于劳动者。区分得越明确，背离劳动法的立法初衷越远，距离社会公正的价值目标越远，同时，距离相关国际公约和宪法的要求也越远。因此提出如下建议：
（一）研究认定雇佣关系的合理因素
认定雇佣关系，需要先确定雇员身份。考察国外的做法，许多国家法律和司法实践热衷于区分雇员与独立缔约人。前者受劳动法调整，后者由民法调整。
例如，美国劳动法将雇员与承包人相比，得出结论：雇员是指由雇主允许或准许其工作的人，雇主有权决定工作条件、期限、雇员需完成的任务及其方式。根据《加州劳动法典》，工人一般被假定为雇员，证明其工人为独立缔约人的举证责任在雇主一方。
笔者综合瑞典、美国和英国判例中的合理做法，归纳出认定雇佣关系需要综合考虑的几点因素。（1）控制因素。雇员的工作时间、地点、方式、步骤等受用人单位的控制和监管，雇员必须亲自履行工作义务。（2）整体性因素。雇员的工作属于用人单位业务的一部分，通常使用用人单位的生产资料，表现出人的要素与其他要素的紧密结合，并且需要与同事的工作相协调。（3）持续性因素。雇员或者年复一年地为用人单位工作，或者有续订劳动合同的可能性，其并非是被雇来解决临时性问题的承包人。（4）工资因素。雇员只要按照用人单位的指令提供了劳动力，工作在进程中，就有权按照约定的日期和标准以及法定的形式领取劳动报酬，而不能以出现成型的工作成果为要件。（5）成本及风险因素。雇员不承担工作的成本及商业风险，劳动风险由用人单位、劳动者和国家依法分担，即在年老、失业、生病、发生工伤事故、生育等丧失或者部分丧失劳动能力或者工作机会期间用人单位均应承担部分责任；此外，保证工作环境的安全和卫生是用人单位的法定义务。（6）其他因素。例如，雇主有义务提供职业培训，雇员也有不断提高职业技能的义务。笔者建议综合分析上述因素来确认雇员身份。
（二）探讨将家政工作人员纳入劳动法调整范围的途径
据劳动和社会保障部统计，家政服务占全部社区服务需求的30%以上，在全国大中城市社区1500万人潜在的就业机会中，家政服务的岗位可以达到500万个。可见，这是政府解决就业问题的重要渠道。然而，现行法律对家政服务员的权益保障严重不足。自2003年10月以来，我们走访了北京109位家政服务员，其工资状况如下表：
（见表）
其休息休假状况如下表：
（见表）
长工时、低工资使其流动性高，不规范的私人中介使其不得不付出较高的劳务输出成本，加上交通费用，使其成本和收入比例失调。如下表：
（见表）
因此，他们对工资的期望值较实际可得工资额高出100—500元不等。此外，家政服务员的人身权利和社会保障权利也存在受到侵害的状况。例如，王丽自2000年从山西来说后，遭到雇主的殴打，并被强制限定活动范围长达18个月小时；2003年12月24日，安徽保姆周岱兰在上海为雇主擦玻璃时不慎从四楼坠下，靠社会捐助才做了腰椎手术？笔者提出依如下步骤逐步将家政服务员纳入劳动法的调整范围：
第一步，在劳动力市场取消私人中介，改由国家承办此类中介。
从上文的数据可见，不规范的私人中介使家政服务员不得不付出较高的劳务输出成本，改由国家承办此类中介，作为促进就业的措施之一，既可以减轻家政服务员的就业成本，又可以向劳务派遣机构平稳过渡。
第二步，倡导家政服务行业化管理，将纯粹中介机构改为劳务派遣机构。
2001年，深圳市第三届人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《深圳经济特区家庭服务业条例》，规定政府对家庭服务实行行业管理，建立家庭服务派遣机构专营家庭服务。该《条例》具有开创性意义，值得推广。在瑞典，劳务派遣机构与派遣人员之间是劳动关系，当被派遗人员在工作中受到伤害时，劳务派遣机构与实际雇主承担连带责任。
第三步，出台专门的《家政服务条例》，作为《劳动法》的子法。
鉴于家庭保姆的权益容易受到侵犯，瑞典1970年的《家庭工作法》（Household Work Act）首先明确本法“具有强制性”。除了在解雇保护方面适用《雇佣保护法》的部分规定以外，还特别规定“如果由于疾病或者意外不能工作，雇员仍可以利用雇主的房间，这是除工资以外从事家庭工作的雇员所享受的一项利益。只要雇佣关系存在，从事家庭工作的雇员就有使用雇主房间的权利。”“雇主必须采取所有必要措施防止损害雇员的身体健康和发生意外事件，雇员在工作中也应当尽量避免损害身体健康和发生意外事件。”“雇员在夜间必须有必要的休息时间。只要有可能性，就应当将子夜12点至早晨5点包括在这段休息时间内。每4周累计平均每周工作时间不得超过40小时，如果工作包括照顾小孩或其他不能自理的家庭成员，则每4周累计平均每周工作时间最多再加12小时。在特殊情况下加班，每4周累计平均加班时间最多48小时，但是每个农历年度加班时间累计最多不得超过300小时。雇主必须记录加班时间，雇员有权查看由自己或他人所作的纪录，工会享有与雇员相同的查看纪录的权利。雇员有权就加班要求雇主支付特别工资，而且必须以货币形式支付，除非双方同意雇员可以在正常工作时间休假。”“工作环境局负责监督家庭工作法的执行。应雇主或者雇员的要求或者有其他特殊原因，可以进行现场检查。”[page]
瑞典的《家庭工作法》为中国制定《家政服务条例》做出了示范。
（三）劳动法应当重新界定“临时工”的概念
传统意义上的临时工作为计划经济体制下的用工形式，其概念是相对于正式工或固定工而言的计划指标外用工。国家对国有企业招工实行计划指标控制，由于计划招工指标有限或者苦、脏、累、险之类的工种招不来正式工，才不得不招用临时工。“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”只是目前大部分单位还固守早已过时的临时工概念，将农民合同制工人统统当作临时工，以逃避承担劳动法规定的义务。
在国外，临时工一般是指使用期限不超过1年的临时性、季节性用工。按照劳动力市场的良好习惯，用人单位只能在临时性、季节性的岗位才能雇佣临时工，其劳动合同是短期的，并且不存在续订的可能性。例如，固定职员生病了或在休假，工作量临时激增，出现了特殊的工作任务需要特殊技能，在固定职员中找不到能够胜任的人等。芬兰1995年的《职业交易法》规定出租劳动力的雇主们必须获得由劳动部的劳动力市场部颁发的一个特别许可。而获得该许可的前提是：出租劳动力的行为是短期的或对劳动力的需求是临时的，通常每一个个体雇员被出借的时间不能超过6个月。瑞典也有类似规定，只不过允许集体合同对于临时工不超过6个月的限期加以修改。根据挪威劳动部的规章，一个临时职业介绍机构一般不允许将雇员指派到某一用人单位超过12个月。
