2008 年 3 月 23 日《法制日报》第 6 版刊登了题为 “北京市朝阳法院受理两起乙肝就业歧视案”，其中，一案涉及劳动合同的订立，一案涉及解除劳动合同以及由此引起的侵权损害赔偿。报道称：今年最高人民法院公布了民事案由规定，对于这类新型的就业权案件还没有规定，经过研究，法院仍然以一般的劳动争议案件立案。笔者读后认为，对用人单位因就业者或者劳动者携带乙肝病原而受到就业或者劳动歧视，应在现有立法的基础上进一步完善法律救济，以维护乙肝病原携带者合法的就业权或者劳动权。因为， 2007 年 6 月劳动和社会保障部发布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》(劳社部发【 2007】 16 号)指出：“我国是乙肝高流行地区，每年报告乙肝新发病例近 100 万。按照 1992 年全国肝炎清流行病学调查结果推算，全国约有 1.2 亿人是乙肝表面抗原携带者。”
乙肝病原携带者就业权的法律规定
乙肝病原携带者为劳动力市场的特殊群体之一，对于他们就业权或者劳动权的保护，我国现行法律有明确的规定。例如，就业促进法第三十条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是， 经医学鉴定，传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。又如，2007 年 6 月劳动和社会保障部发布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定，保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。再如，《就业服务与就业管理规定》第十九条规定，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。由此可见，并非所有的乙肝病原携带者的就业都被法律禁止。也就是说，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，一般情况下，对于携带乙肝表面抗原的劳动者，用人单位是不允许拒绝招用或者辞退的。
用人单位侵犯乙肝病原携带者就业权或者劳动权的法律责任
目前，用人单位侵犯乙肝病原携带者就业权或者劳动权的情形主要有：其一，拒绝招用或者拒绝与他订立劳动合同;其二，单方与携带乙肝病原的劳动者解除劳动合同。对于第一种情形的法律救济，根据《就业服务与就业管理规定》第六十八条规定，用人单位违反规定第十九条第二款规定，在国家法律、行政法规和国务院行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的， 由劳动保障行政部门责令改正，并可处以 1000 元以下的罚款;对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。对于第二种情形的法律救济，根据劳动合同法第四十条第一款规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。这条规定的“患病”应理解为泛指一切疾病，且适用的条件为患病的劳动者在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的情况下，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。至于携带乙肝病原的劳动者，如果他的病状未达到上述情形， 那么，用人单位不能以劳动者患乙肝病为由解除劳动合同;如果用人单位以劳动者患乙肝病为由解除劳动合同，那么，用人单位应当承担法律责任。因为，劳动合同法第八十七条规定犷用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金。另外，根据就业促进法第六十八条规定，违反本法规定，侵害劳动者合法权益， 造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，对于用人单位侵犯乙肝病原携带者就业权或者劳动权的情形，根据侵犯权利法域的不同，可能承担民事责任、行政责任和刑事责任。[page]
需要说明的是，上述法律规定用人单位对侵犯乙肝病原携带者的就业权或者劳动权，应当承担相应的法律责任，是不可能从根本上解决他们受歧视的处境的。也就是说，劳动合同法还应规定强制缔约制度，即对用人单位拒绝与乙肝病原携带者订立劳动合同，或者违法与 乙肝病原携带者解除劳动合同，乙肝病原携带者要求用人单位订立或者履行劳动合同的，用人单位除法律、行政法规和国务院卫生部门规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，必须与乙肝病原携带者订立或者履行劳动合同，否则，应当承担相应的民事赔偿责任、行政罚款责任。如此规定，才能使乙肝病原携带者的就业权或者劳动权得到法律的切实保护。
携带乙肝病原劳动者隐私权的法律保护
2007 年 6 月原劳动和社会保障部发布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定，严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检中，要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。上述以部门规章形式明确规定，一方面说明乙肝病原属于劳动者的隐私权，另一方面说明用人单位或者医疗机构应当保护乙肝病原携带者的隐私权。应该说，此规定仅具有一般性、警示性的法律效果，不具有可操作性、强制性的法律效果。那么，用人单位或者医疗机构在招工、用工体检过程中因过错侵犯乙肝病原携带者的隐私权，是否应当承担民事侵权责任呢?回答是肯定的。
1988 年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第 140 条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的， 应当认定为侵害公民名誉权的行为。由此可见，隐私权属于公民(自然人)的名誉权，凡以书面、口头等形式宣扬他人隐私，造成一定影响的，属于侵犯公民名誉权的行为，可以向人民法院提起侵犯隐私权之诉。另外，根据 2008 年 3 月实施的最高人民法院《民事案件案由规定》， 隐私权纠纷属于三级案由，当事人可以直接援引此案由向人民法院提起民事诉讼。
至于用人单位或者医疗机构应当承担的民事侵权责任，以及乙肝病原携带者是否可请求精神损害赔偿， 人民法院可依民法通则的相关规定裁决。
乙肝就业歧视案由的确定依据
劳动者因携带乙肝病原与用人单位引起的纠纷，即用人单位与携带乙肝病原的劳动者订立劳动合同或者履行劳动合同纠纷，以及由此产生的用人单位承担的法律责任，应属于劳动纠纷。根据最高人民法院《关于印发民事案件案由规定的通知》(法发【 2008 】 11 号)规定，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。确定案由的目的之一是有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律。因此，案由并不是人民法院立案的判断依据。换言之，人民法院对民事案件是否立案，应以民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件为判断依据。
那么，对于《民事案件案由规定》中未列明的案由应如何确定呢?根据《关于印发民事案件案由规定的通知》规定，第一审人民法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由;第三级案由中没有规定的，则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由。地方各级人民法院对审判中出现的可以作为新的第三级民事案由或者应当规定为第四级民事案由的纠纷类型，可以及时报告最高人民法院。最高人民法院将定期收集、整理、筛选，及时细化、补充相关案由。[page]
为此，根据《民事案件案由规定》的编排体系，劳动争议、人事争议为一级案由;劳动争议和人事争议为二级案由;劳动合同纠纷、社会保险纠纷为三级案由;确认劳动关系纠纷、集体合同纠纷、劳务派遣纠纷、非全日制用工纠纷、追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷、养老金纠纷、工伤保险待遇纠纷、医疗费和医疗保险待遇纠纷、生育保险待遇纠纷、失业保险待遇纠纷为四级案由。乙肝就业歧视案属于新型的劳动纠纷，人民法院可以直接适用上述劳动争议二级案由或者一级案由，同时将此案由及时报告最高人民法院，以便最高人民法院及时细化、补充相关案由。如此规定，一方面可避免有的法院借口《民事案件案由规定》没有明确规定而拒绝受理当事人的起诉，另一方面，有利于当事人能够依相关法律规定实现对自己诉权的法律保护。
仲裁是否为乙肝就业歧视纠纷的程序前置
我国劳动争议调解仲裁法第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：( 1 )因确认劳动关系发生的争议;( 2 )因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;( 3 )因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;( 4 )因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;( 5 ) 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;( 6 )法律、法规规定的其他劳动争议。这是对在我国境内的用人单位与劳动者发生劳动争议，适用劳动争议调解仲裁法的规定。其中第 6 项是弹性的、兜底的条款，立法的目的是协调因经济社会发展而导致的法律变动。乙肝就业歧视属于用人单位与劳动者因就业或者劳动而发生的劳动纠纷，既然就业促进法及其《就业服务与就业管理规定》赋予了对他的强制性保护，那么，适用劳动争议调解仲裁法当属必然。
但是，根据劳动争议调解仲裁法第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此可见，解决劳动争议的途径有协商、调解、仲裁、诉讼，且仲裁为一切劳动争议的必经程序。进而言之，根据劳动争议调解仲裁法第四十七条、第四十八条规定，除下列案件仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力外， 当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起巧日内向人民法院提起诉讼。( 1 )追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准 12 个月金额的争议;( 2 )因执行国家的劳动标准，在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。那么，对因乙肝就业歧视纠纷是可以直接向人民法院起诉还是必须先经仲裁，对仲裁裁决不服的，才能向人民法院起诉?
笔者认为，对此应当进行如下分析：其一，用人单位与携带乙肝病原劳动者因订立劳动合同或者履行劳动合同发生的纠纷，应当先经劳动仲裁，对劳动仲裁裁决不服的，才能向人民法院起诉。因为，上述纠纷的性质符合劳动争议调解仲裁法第二条第二款的规定，即因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，适用劳动争议调解仲裁法;其二，用人单位或者医疗机构因过错披露携带乙肝病原的劳动者的隐私，属于侵犯公民名誉权纠纷，劳动者可以直接以侵犯隐私权纠纷向人民法院起诉。对此，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以及《民事案件案由规定》已有明确规定;其三，携带乙肝病原的劳动者与用人单位，既有因订立劳动合同或者履行劳动合同发生的纠纷，又有因隐私权受侵犯发生的纠纷，则应按讼争的两个法律关系确定案由。从程序经济考量看，携带乙肝病原的劳动者可直接由人民法院受理，不必经仲裁程序。考虑侵犯他人隐私权具有不可复原性，所以，承担民事责任之方式，应以赔偿损失为主。[page]
王立明
