在工作中，有时我们会遇到这样发脾气的老板：“你能不能干?不能干就走!”有时我们也会碰到这样离职的亲友或同事，因为工作能力差被老板炒鱿鱼。然而，法律上，能干不能干可不是老板一个人就能说了算的。根据《劳动法》，用人单位要提供足够的证据证明劳动者的确不能胜任工作，而且经过培训或调岗后仍不能胜任工作，法律才允许用人单位以劳动者不能胜任工作为理由解除劳动关系。今天的“职工法律援助在线”栏目，将向大家详解到底怎么样才算不能胜任工作。
案例：没培训就不能说劳动者“能力不足”
一年多之前，张爽与某公司签订了无固定期限劳动合同。可是，刚过了一年，公司就给张爽发了一份《关于解除劳动关系的决定》，说她“业务能力不足，销售业绩欠佳”。而张爽自觉工作期间一直兢兢业业，公司的决定对她不公平，于是向劳动争议仲裁委员会提出申诉。
日前，经仲裁委员会裁决，撤销了公司对张爽所做出的解除劳动合同决定书。根据《劳动法》规定：劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。据此，适用这一规定解除劳动合同需要同时具备以下两个条件：(1)劳动者被证明不能胜任工作;(2)经培训或者调岗。而该公司在与张爽解除劳动合同之前，并没有对她进行过培训或调岗，因此公司的解约是无效的。
律师：“不能胜任工作”要经过三道认定
在劳动争议纠纷中，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的情况很常见，而多数情况下，用人单位与劳动者解约的理由都是不符合法律规定的。对此，市总工会法律援助律师王庆云解释说，劳动者要保护好自己的权益不受侵害，首先要搞清楚一个概念——到底什么是“不能胜任工作”。通常情况下，它是指有证据表明劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
法律规定，劳动者不能胜任工作的举证责任由用人单位承担。举证内容包括：第一，用人单位必须在合法有效的规章制度中明确设定“不能胜任工作”的标准，并依据这一标准事先对劳动者进行了考核，如果劳动者未达到考核标准，才可对其作出不能胜任工作的认定。第二，上述认定不能直接使用人单位解除与劳动者之间的劳动合同，在考核证明劳动者不能胜任工作之后，必须依据法律规定，对劳动者进行培训或调整其工作岗位，这是必经的法定程序。第三，如果经过培训，员工还不能胜任原工作的，或者是经调岗后还不能胜任新的岗位要求的，用人单位才可以依法解除劳动合同。上述三种情况有任意一种缺项，就是违法解除合同，劳动者可以追究用人单位的相关法律责任。
提醒：为自己的“能干”保留证据
王律师说，法律之所以对“不能胜任工作”及以此为由解雇劳动者的用人单位做了严格的限制，就是要保护劳动者的劳动就业权。因此，劳动者也要提高维权意识，工作中注意保留工作记录、考核记录、培训记录等相关凭证。一旦遭遇用人单位以“不能胜任工作”为由强行解除劳动合同时，就可凭上述证据加以反驳，以维护自身权益。
另外，王律师还提醒劳动者，用人单位解除劳动合同，应该提前三十日以书面形式通知或选择额外支付劳动者一个月的工资等方式，如果单位没有这样做，那么它就又违法了，劳动者即可维权。
