案例：
张某，男，今年67周岁，失地农民，于2000年受聘于本地一家砖瓦厂，双方签订了劳动合同，月薪800元，其工作任务每天负责给砖瓦洒水，但未办理工伤保险。2008年4月一天，在洒水时，堆放的瓦片倒塌致小腿骨折，要求砖瓦厂赔偿未果，遂向当地劳动行政部门要求认定工伤，劳动行政部门以超过退休年龄为由，决定不予受理该工伤认定申请，张某向法院提起行政诉讼，要求法院判决劳动行政部门予以工伤认定。
分歧：
第一种意见：不构成工伤，理由是张某超过60周岁的退休年龄，已经不具有履行劳动合同的能力，不能构成法律意义上的劳动关系。
第二种意见：构成工伤，理由是法律未对劳动者年龄的上限作出规定，超过退休年龄的劳动者与用人单位之间构成劳动关系，应该适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，予以工伤认定。
分析：
本文同意第二种意见，理由如下：
1、本案张某与砖瓦厂签订了劳动合同，双方之间存在劳动合同关系，应适用《劳动法》和《工伤保险条例》调整。我国《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用该法，第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”;《工伤保险条例》第二条的规定，我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均可依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。由此可见，只要劳动者与用人单位之间存在劳动关系，就适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。本案张某与砖瓦厂签订了劳动合同，自签订之日起就存在劳动合同关系，那么在洒水时被瓦片砸伤，发生了工伤之情形，劳动行政部门就应予以工伤认定。
2、本案争议焦点是超过退休年龄人员能否成为《劳动法》和《工伤保险条例》规定的劳动者?
从我国相关的规定看，《宪法》规定，劳动者有劳动的权利和义务，换言之，劳动既是我国公民的一项义务，也是一项权利;而《劳动法》中对用人单位招用未满16周岁的未成年人作出了禁止性规定，但未对劳动者年龄的上限作出禁止性限定，也就是说没有规定超过60周岁就不是劳动者，也未禁止用人单位招用这些超过退休年龄的人员。中共中央办公厅、国务院办公厅下发的中办发[1986]32号和中办发[2005]9号两个文件，规定了离退休人员在受聘期间发生工伤事故，由受聘单位按本单位人员待遇负责妥善处理。此外，工伤保险条例第十六条规定了不得认定为工伤的三种情形，其中并没有将超过退休年龄的人员排除在劳动者之外。
本文认为，60周岁(女55周岁)是国家规定的法定的退休年龄，只是表明劳动者有可以离开工作岗位回家休息的权利，但并不意味着劳动者一定丧失了劳动能力，就不能参加劳动，只要能提供劳务胜任工作，单位又聘请了就是劳动者，况且，退休年龄也是国家根据国家实力、劳动者身体状况、劳动力资源状况等国情确定的，侧重于对劳动者的保护，但不应成为限制有劳动能力的退休人员继续提供劳动的绊脚石。根据上述规定，超龄人员可以成为与用人单位建立劳动关系的劳动者，并可以按工伤保险待遇的有关规定予以处理。中共中央办公厅、国务院办公厅的文件虽然是针对离退休人员作出的，但他们与超龄劳动者在性质上应当是一致的，都属于达到法定退休年龄的超龄劳动者，在适用法律和政策上不应当有区别。
3、从我国目前劳动力资源状况看，不应将超龄人员排除在劳动者和认定工伤主体范围之外。一是人们的平均寿命不断延长，大多数达到法定退休年龄的人员仍保持着良好的身体健康状态，他们仍能发挥余热。如果将他们排除在劳动者之外，不允许他们与用人单位建立劳动关系，既是剥夺了他们劳动的权利，也是对劳动力资源的极大浪费;二是我国国情国力还不能完全满足退休人员的基本生活所需，而这个年龄段的农民之生活条件就更差，他们没有稳定的经济收入，不少人即使超过了法定的“工人”退休年龄，也选择外出打工，用来维持全家人的生活。农民工在务工过程中，大多干的工作又累又危险，发生工伤在所难免，如一味地强调“超过法定退休年龄的农民工发生工伤，不能享受工伤待遇”，将他们排除在劳动者和工伤保险主体之外，不符合我国的国情，也会造成社会不稳定因素;三是如果将超龄人员排除在劳动法保护范围和劳动争议受理范围之外，无疑会给用人单位规避法律、侵犯劳动者合法权益留下了空间，这样有违《劳动法》保护弱势劳动者利益之立法宗旨。[page]
