国有国法，家有家规，但家规应该服从国法。
企业如同一个家，要想正常运转，确应制定一些“家规”以达到奖勤罚懒、安全生产、保证质量之目的。“末位淘汰”是诸多企业制定“家规”的一种，它是否合法或违反了我国的何种法律规定呢？
“末位淘汰”的现状
上世纪90年代，“末位淘汰”这种企业管理模式开始进入中国，作为一种绩效考评方法被越来越多的行业和企业采用。
比如，国内某电脑集团曾宣布每半年将“末位淘汰”其5％的员工；一位企业总裁曾在一次演讲中认为，实行“末位淘汰”走掉一些落后的员工有利于保护优秀的员工，其目的是要激活整个组织。“末位淘汰”只是裁掉落后的人、裁掉那些不努力工作的员工或不胜任工作的员工。
近年来，很多企业将“末位淘汰”写入企业内部规章制度作为企业与职工解除劳动合同、终止合同的条件，此举引发的争议逐渐增多。
2006年10月1日，由最高人民法院出台的最新司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》正式实施。其中对于劳动合同效力的解释明确规定，“劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。”换句话说，当一个职工签订了劳动合同，没有法律规定的情形发生，企业无权以“末位淘汰”的内部规定为由单方提前解除劳动合同。
在此之前，中华全国总工会在北京召开了一个座谈会，讨论的主题就是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，中华全国总工会书记处书记、纪检组长张鸣起，最高人民法院副院长黄松有参加了会议。
黄松有认为：“出台司法解释的目的是便于劳动者准确理解掌握《劳动法》的规定，促进他们依法维护自身合法权益；便于法官准确掌握司法尺度；有利于规范企业劳动用工制度和管理制度；有利于及时化解劳资矛盾，建立和谐有序的劳动关系。”
国家劳动和社会保障部公布的一组数据显示：我国法院目前审理的劳动争议案件每年以约20％的速度递增，2005年已达18万件，其中包括诸多“末位淘汰”案件。
“末位淘汰”起争议
“末位淘汰”的核心内容是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或者选拔，对排名末位或者靠后的予以淘汰。
无论多大比例的淘汰，“末位淘汰”制度的实行使得被淘汰的劳动者和单位发生争议的情况越来越多。那么，在司法解释（二）实施之后，这种企业内部制度与劳动合同发生矛盾的情况将有新的法律规定。
徐征和尚丽是两位在不同单位同样遇到“末位淘汰”的劳动者。他们就职时与企业签订了正式的劳动合同，在工作一年后都排在考核的末位，并且在企业待岗培训，徐征的劳动合同已经到期，尚丽的合同属于提前解除。
徐征去年就职一家广告公司，他与公司签订了一份为期一年的劳动合同，其中约定徐征从事市场营销工作。现在他的劳动合同中约定的工作期限即将到期，公司明确表示不再和他续约，因为他属于“末位淘汰”范围，徐征感到很苦闷。
在徐征的劳动合同里，双方约定的合同终止条件明确写着：公司实行“末位淘汰”制度，业务人员无法完成当月规定业务额度，连续2个月的；或者连续3个月处于考核人员末位的经公司培训或换岗后，业务绩效仍处于考核人员末位，处于末位累计超过5个月的予以淘汰。
徐征曾连续两个月没完成规定业务额，经过公司培训后，他从“广电媒介部”调换到“平面媒介部”，业务绩效在一段时间有所上升，但全年统计下来他仍然达到累计5个月处于末位，符合劳动合同里约定的终止合同条件。
律师认为，《劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”徐征的劳动合同内容并不违反《劳动法》的规定，因为合同将“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件。换句话说，如果合同期限已满，单位以“末位淘汰”为由不续签合同，在法律上并无障碍。
但同样被“末位淘汰”的尚丽却是另外一种情况。尚丽是一家私立幼儿园的教师，园内考核实行业务考试与家长打分反馈相结合的办法。尚丽在家长打分项目上得分低，这导致她最近4个月都处于考核的末位。尚丽与企业签订了两年劳动合同还有半年才到期，但企业却通知30天后与她解除合同。
律师认为，在众多因“末位淘汰”引起的争议中，像尚丽这样的情况更为普遍，也就是在合同没有达到终止时间时，企业根据内部的淘汰制度提前与处于末位的劳动者解除合同，并且不支付经济赔偿金。按照最高人民法院出台的最新司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，“劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章”的法律规定，企业内部规定的“末位淘汰”不能对抗劳动合同中约定的终止时间并提前与职工解除合同。
按照我国的劳动法律，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同”，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。单位以员工的工作业绩排在末位为理由解除未到期的劳动合同，这种行为并不合法。
末位淘汰制的法律分析
有关专家认为，虽然企业管理规定属于内部规范，劳动者在与企业签订劳动合同时按照“意思自治原则”达成了默认内部规范的约定，但是企业的内部规范效力绝对不应高过国家法律法规。一旦内部规范与法律规范的劳动合同发生矛盾，内部规范失效，这也是司法解释（二）所强调的一点。[page]
从法律角度分析：末位淘汰有三种形式，一是处于末位的劳动者将调离某一职位；二是处于末位经过培训仍然处于末位时，在合同终止期到来后不再续签；三是处于末位的劳动者因此被企业提前解除合同。前两种方式没有法律上的障碍，但第三种“末位淘汰”不合法。如果劳动者属于第三种情形均可以通过司法渠道维权。
