事实劳动关系是指在未签订劳动合同的情况下，劳动者为用人单位提供劳动，获取用人单位支付的劳动报酬，从而在双方之间形成的法律关系。由于事实劳动关系的双方未签订劳动合同，一般都不存在对劳动关系存续期间的书面约定，在一方提出或者双方协商同意结束这种劳动合作关系时，一旦发生纠纷，法院对此应当如何认定：是劳动关系的解除，还是终止？用人单位是否需要支付经济补偿金给劳动者？
「案情」
张某于1998年10月入职某杂志社任编辑。2001年6月9日，张某与该杂志社签订为期1年的劳动合同。劳动合同期满后，双方未再签订劳动合同，但张某仍按原合同条件任职。2004年9月10日，杂志社向张某发出《关于不再聘用的通知》，决定从10月起不再聘用张某。2005年4月26日，张某就经济补偿金等问题向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当日，劳动争议仲裁委员会以张某的申诉超过仲裁申诉时效为由，决定不予受理。张某不服，于2005年5月9日向广州市某区法院提起诉讼，请求裁决杂志社支付经济补偿金等。
「审判」
该院审理认为：依照法律规定，劳动合同期限届满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。杂志社作为用人单位在此后要求终止合同的，应在合同期限届满后的合理期限内提出。张某曾与杂志社签订劳动合同的期限至2002年6月9日，合同期限届满后，杂志社仍长期与劳动者保持劳动关系，却没有与之订立劳动合同，责任在用人单位。杂志社在合同期限届满两年多后才表示不再聘用张某，超出了终止双方劳动关系的合理期限，该行为视为解除与张某之间的劳动合同关系，应对张某进行补偿。
杂志社不服原审判决，上诉至广州市中级人民法院。二审法院认为，根据法律规定，杂志社与张某的劳动合同期满后，张某仍在杂志社工作，杂志社没有表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。据此，双方存在事实劳动关系。事后，杂志社不再聘用张某，应认定为自行解除与张某的劳动关系，应向张某支付经济补偿金，故驳回上诉，维持原判。
「评析」
事实劳动关系的形成主要表现为两种形式：用人单位和劳动者自始未签订劳动合同和劳动合同期满后双方未续签，但劳动者仍留在原单位工作。关于事实劳动关系结束时的法律定性，在理论界少有研究，在司法实践中则有解除论和终止论两种做法。从最高人民法院和各地法院公布的案例看，以持解除论的为多，因为根据劳动法的规定，劳动关系终止的，单位无需给劳动者以经济补偿，而如果用人单位要解除劳动关系或者双方协商解除劳动关系，单位要支付给劳动者一定数额的补偿金。由于劳动合同的签订往往主动权在用人单位，我国大量存在的事实劳动关系与用人单位漠视劳动者权益，不愿与之签订劳动合同有很大的关系，所以将事实劳动关系的结束定性为劳动关系的解除，不仅可以督促单位依法与劳动者订立劳动合同，更好地保护劳动者的基本权利，也可以防止单位任意解除劳动关系，消除隐藏的劳动争议隐患。本案两级法院的判决就是典型的例子。
相对于解除论而言，终止论的实施似乎与劳动法的立法宗旨不合，但其却有适用依据。虽然劳动法没有涉及事实劳动关系问题，但最高人民法院在2001年出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第十六条规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”因此，也有法院直接参照该规定，将事实劳动关系的结束认定为劳动关系的终止。
解除论和终止论各有利弊。解除论可以更好地保护劳动者的利益，但苦于没有依据，是法官“造法”的结果；终止论以司法解释为适用依据，于法有据，但却偏离劳动法的立法宗旨。但两者都是将事实劳动关系视为与劳动合同不同的劳动关系形式，割裂了两者之间的联系。从合同法的原理上讲，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式。事实劳动关系中的用人单位和劳动者之间虽然没有书面合同，但在实践中，双方都会就工作内容、报酬、劳动纪律等进行口头约定，只是未采取法定的合同形式。而且，合同法也规定，法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。可见，事实劳动关系也应属于劳动合同关系。而在劳动合同期满双方未续订合同，但仍继续履行原合同的情形，就表明原合同已续延。在双方未约定劳动合同的期限或劳动合同终止的条件的情况下，从保护劳动者的原则出发，应将其视为无固定期限的劳动合同。对于无固定期限的劳动合同，一方提出或者双方协商终止劳动关系的，都是解除劳动合同的行为，用人单位依法应当给付劳动者一定的经济补偿金。因此，如将事实劳动关系作为无固定期限的劳动合同处理，可以同时解决法律效果和社会效果的问题。
实际上，这个问题已经引起了立法机关和最高人民法院的注意。在 2004年9月30日《人民法院报》刊登的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（续一）（征求意见稿）中，其第二十一条、第二十二条规定，“事实劳动关系为没有确定期限的口头劳动合同，双方当事人可以随时解除事实劳动关系。用人单位提出解除事实劳动关系，劳动者请求给予经济补偿的，人民法院应当支持。 劳动合同期满后，用人单位没有办理终止或续订劳动合同手续，劳动者仍在该用人单位工作的，视为双方同意按照原劳动合同约定的条件履行，已经形成的劳动关系，按照事实劳动关系处理。 用人单位提出解除前款情形劳动关系的，应当按照劳动者在该单位的实际工作年限支付经济补偿金”。而在次年的3月21日的《人民法院报》上刊登了在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上提交的《关于<中华人民共和国合同法（草案）>的说明，尽管以上只是征求意见稿和草案，但从中可见立法机关和最高人民法院的倾向性意见。因此，从现在的法律环境来看，鉴于劳资地位的不对等，是否签订劳动合同和是否续签的决定权都在用人单位一方，在处理这种纠纷案件时，应当加重用人单位的责任，强调对劳动者的保护，而不宜以牺牲劳动者利益为代价来促使当事人双方签订劳动合同或者及时办理终止或续订手续。[page]
神州劳动网
