职业病诊断过程中劳动者与用人单位的举证责任
一、职业病的概念
职业病是指企业、事业单位和个体经济组织(以下统称用人单位)的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病[1]。而更为具体的规定职业病分类目录，由国务院卫生行政部门会同院劳动保障行政部门规定、调整并公布。这也就说明职业病由法律作出界定的特殊的疾病，且有相应的标准，职业病就不能任谁说自己得了病就是职业病，其必须经过诊断的程序的确认(确诊)所得疾病，且是国家公布的职业病分类目录中疾病，才能称为职业病。这就从法理上确定劳动者所得的职业病是经程序作出符合法定标准的裁判。职业病一但被诊断确定，即产生相应法律效力，即职业病病人享受法律所规定的待遇。从这个意义上说，职业病的诊断不等同于一般的疾病的诊断，而更类似于法官对民事案件的裁判。
二、职业病诊断过程中劳动者与用人单位的举证责任
正因劳动者与用人单位在职业病诊断后各自存在着相关的利益与责任，因此劳动者有权提出以维护自己身体健康权益的权利，这是符合：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利(平等自由原则)[2]。只要劳动者主观认为其身体健康在劳动过程中受到了侵害即可向有资质的职业病诊断机构提出职业病的诊断，这是劳动者的权利，不需要特别的限制。而要使权利变为法律规定的权益，就一定要经过法定程序的裁定，就必须向诊断机构必要的资料(证据)，这基本上是职业病诊断的起点。(职业中毒的情形另论)因此劳动者有提出职业病诊断的权利和对自己主张有提供证据的责任。
单人单位相对劳动者在职业病诊断中有法定的举证责任。职业病防治法第五十三条规定最后用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。而这个法定的举证责任的权利要得到公平、公正的行使，就必须设在职业病诊断受理之始。
三、职业病诊断过程中存在的问题及原因
以下由几个典型案件来说明职业病诊断的受理的程序设置必须符合公正、公正、公开、符合规定特别规定的必要性。
事例1：谭某于2004年12月29日主诉“右腋及皮肤疼痛约4天，加重1天”到当地某区医院门诊就诊，查体：右腋下至肝区皮肤红肿，诊断为“右腋下皮肤蜂窝组织炎”，给予菌必治、奈替米星、甲硝唑、曲马多治疗。2005年1月2日到徐州市第三人民医院住院，入院查体：“四肢、躯干、会阴部皮肤黏膜见不规则红斑疱疹，部分融合成片，右腋下可见透明水疱破溃”，诊断为“剥脱性皮炎”，给予对症、抗感染治疗。2005年4月22日在深圳市某区医院住院治疗，诊断：“右腋下胸壁皮肤慢性溃疡”。谭某认为自己的病可能与职业有关，故委托代理人向职业病诊断部门提出诊断申请，提供了病历资料。职业病诊断部门只凭谭某的病历资料，认为谭某患病可能与职业有关，并于2005年4月1日向卫生行政部门、用人单位及患者本人发出关于谭某的《疑似职业病病人告知书》。拟诊断的职业病名称为：三氯乙烯中毒、铬中毒。
2005年4月11日深圳市某区卫生监督部门接待了谭某代理律师的投诉来访，主要投诉内容：1、用人单位未能提供谭某申请职业病诊断的相关资料;2、用人单位未能提供谭某在患病期间的医疗费及其他相关费用。
卫生监督部门在受理谭某代理人的投诉后，立即对谭某所在工厂进行监督检查，情况如下：谭某所在单位负责人及同工种工人证实(有现场监督笔录、询问笔录)，谭某进厂后一直从事上挂工位，该工位从未使用三氯乙烯及铬，生产工艺及产品未曾发生改变，厂方认为谭某不可能是职业中毒(三氯乙烯中毒、铬中毒)，因此不愿承担对谭某(疑似职业病病人)的相关法律责任。为此卫生监督部门责令该用人单位在限期内按《职业病防治法》第四十九条规定，安排谭某进行诊断，如实提供有关职业卫生和健康监护等资料，承担谭某在诊断、医学观察期间的费用。在卫生监督部门的监督下，该用人单位如期完成了上述工作。[page]
2005年5月8日，诊断机构诊断：1、不能诊断为职业性急性三氯乙烯中毒;2、不能诊断为职业性铬中毒。随后的鉴定、再鉴定结论与诊断结果相一致。
事例2：2005年8月5日扬某及其代理人赵某到深圳市疾病预防控制中心为扬某亡夫张某申请诊断职业病：苯中毒，氯乙烯中毒。当是下午到深圳市卫生监督所投诉用人位不提供诊断用所需材料。2005年8月8日深圳市疾病预防控制中心发出“职业病诊断申请不受理通知书”，认定：“根据你提供的有关材料，经组织有关专家认真讨论审核，你的申请不符合职业病诊断的受理范围，故不予受理”。
随后的二年里，杨某疑其夫的死亡与工厂作业环境的危害因素有关，要求监督部门提供的检测报告，并多次信访卫生行政部门要求技术服务部门进行(再现其夫生前的劳动场)的检测。又对现在的生产状况所作的检测报告不服而提起诉讼。
2007年9月8日，广东省职业病防治院再次受理杨某为其夫(已经死亡)申请职业病诊断。
事例3：江西省某职业病研究所于2007年7月12日，函告深圳市某电池厂：严某等三人于2007年6月12日在我院门诊检查尿镉、尿β2微球蛋白异常。于2007年6月27日拟镉作业观察对象收入我院进一步检查，明确诊断。2007年7月5日她们提交了职业病诊断申请材料，根据《职业病防治法》第40条的规定，我所已受理了她们诊断申请。2007年7月11日职业中毒诊断组组织讨论，对以上三人作出慢性轻度镉中毒的职业中毒诊断。
2007年7月19日，深圳某电池厂收到严等三人的职业病报告卡，随即以诊断不符合程序向江西省卫生厅职业病鉴定办公室提起鉴定，2007年9月14日，江西省职业病诊断鉴定委员会作出鉴定结论：撤销严某关于慢性轻度镉中毒的诊断。
在第一案例中，明显的是违反了公正程序的原则之一科学，即程序中的各种活动与解决纠纷的目的是否具有必然的因果联系。法定的职业病有着严格的诊断标准和临床表现，判断一个事实命题是否真实的依据只能是经验证据或科学证据。即诊断受理者必须根据病人的疾病表现(诊断)以印证是否属于法定职业病的病种，再推及何种职业危害因素可以造成这类疾病，即因果关系是否成立，当这些判断基本符合实事(某危害因素是造成是某种病疾的)，才发出疑似职业病报告，不然就会出现病人四处奔走，用人单位有苦无处说这样不和谐的局面。
在第二个案例中，受理者违反了便民原则且随意分配举证责任。前面已论及了劳动者举证的必要责任与用人单位的法定举证责任，作为劳动者(代理人)要通过诊断的程序来确定自的身体健康受到伤害，其只需向诊断机构提供必要的证据(诊断所需材料)，而本来应属于用人单位举证的责任则应由用人单位来承担，这此案中劳动者被告知要向用人单位索要劳动者当时接触职业危害因素的检测报告等系列材料，(再加上暗示没有的可做“模拟”检测，如果不给的找监督部门。)于是申请诊断变成穷追“当时”的检测报告和所谓的“模拟检测”，直至二年后再受理诊断。
在第三个案例中，受理者违反便民的原则。便民的原则体现在法规规定劳动者可以在用人单位所在或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断，而江西省既非用人单位所在地也非劳动者居住地，因而受理异地的诊断显然是违背法则的。
综上所述及案例剖析，问题基于上是出自在职业病诊断之始的申请时的提供资料和异地受理的审查上，现行的职业病诊断程序基本上是依据职业病防治法释义中的诊断程序而设定的，申请、受理程序如下：
1.劳动者或用人单位(简称“当事人”)提出诊断申请。当事人应当提供以下资料：
(1)业史，既往史书面材料;
(2)职业健康监护档案复印件;[page]
(3)职业健康检查结果;
(4)作业场所历年职业卫生监测资料;
(5)接尘者应提交最近一次X光线胸片和报告单;
(6)诊断机构要求提供的其他有关材料。
2.受理。对当事人所提供资料审核符合要求的，予以受理;不符合要求的应当通知当事人予补正。
3.现场调查取证。在职业病诊断过程中，除当事人提供的资料外，必要时，诊断机构要深入现场，针对诊断中的疑点进行取证。[3]
以上的职业病诊断程序的设置及要求粗看起没什么什么问题，结合以上的案例分析，这个程序的设置是极容易再次引起以上所例事例的再次出现。原因：
一、当事人(劳动者与用人单位)在职业病诊断过程各自的举证责任不清。依照法律赋予劳动者与用人单位的权利与义务，劳动者与用人单位在职业病诊断(这个特殊侵权民事诉讼)所承受的举证(提供证明材料)责任是不致的，主张权利成立者应当对权利成立之要件事实承担证明责任，这是“提供证据的责任”，是一种在诉讼中求胜的本能使然,并非法律的强加,不具有强制性。因为正是由于劳动者缺乏收集证据的方法和手段,法律为了公平起见,才作出由用人单位承担举证责任的规定的。而现在的职业病诊断程序中，劳动者一概要提供所列的材料，这种把举证责任由用人单位转移给原告的作法,常使劳动者陷于无法收集证据的困惑境地,是显失公平的,有悖立法的宗旨。再者证明责任并不是提供主张权利的所有证据(即诊断所申请所罗列的材料)，劳动者作为(可能)受害者，在主张(维护)自己的权益的时候，他按主张权利有证明责任只能对受害事实提供必要材料，如果职业病诊断程序没有明确的要求，劳动者很可能会因为不能集齐申请诊断所列需的材料而难以获得司法(诊断)的救济，因此职业病诊断程序应该根据劳动者与用人单位的举证责任的不同而设置举证材料分担。依据公正的原则劳动者在申请诊断(诉讼)中的举证时只需提供以下的必要材料：
(1)职业史、即往史书面材料;
(2)疾病诊治材料、或职业健康监护材料;
最好能同时提供的材料：
(1)作业场所历年职业卫生监测资料;
(2)诊断机构要求提供的其他有关材料。
用人单位依照法定的举证责任在诊断时应提供以下资料：
(1)劳动者的职业史;
(2)职业卫生资料;
(3)职业卫生监护资料[4];
(4)诊断机构要求提供的其他有关材料。
举证责任与责任所及必需提供的证据分清后，那么卫法监发[2003]350号关于“用人单位不提供或者不如实提供诊断所需资料的，职业病诊断与鉴定机构应当根据当事人提供的自述材料、相关人员证明材料，卫生监督机构或取得资质的职业卫生技术服务机构提供的有关材料，按照《职业病防治法》第四十二条的规定作出诊断或鉴定结论。”的规定是符合法理的。因此在诊断程序中资料审核要求劳动者补正(齐)材料不应成为受理的前置必要条件。
二、法定的便民规定没有设为诊断程序的设置条件。为保障劳动者的权益，《职业病防治法》特别规定了“劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断”，如果职业病的程序没有把法定的规定作为程序启动的前置，那诊断的结果的公正性是理所当然要受到质疑。
总论
本文只是想引起职业病诊断机构的对职业病诊断诊断程序重视，重新审视和调整职业病诊断程序的设置，使之真实体现出科学、公正、公开、公等、及时、便民的原则。本文认为好的职业病申请受理的程序是：符合所在地或居住地受理的规定;劳动者申请(只需提供必要的材料);(通知)用人提供举证材料;诊断机构现场调查(必要时疑点的调查取证);受理。[page]
