【案情】
第三人李全海于2011年2月22日起在原告泰安泰山方特欢乐世界旅游发展有限公司工作。2011年11月18日上午，第三人李全海和张继顺、张继峰三人按照当天的工作安排移植雪松，后因下雨回到仓库剥种子。上午11点左右，负责倒垃圾的蒋仁义、张兴军也回到仓库，之后李全海欲回家吃饭，蒋仁义、张兴军欲外出买饭，于是三人乘坐单位电动三轮车以倒垃圾为名离开单位。11时35分，三人在环山路方特路口等红绿灯时发生交通事故，经泰安市公安局交通警察支队直属一大队3709012201101380号《道路交通事故认定书》认定，李全海无事故责任。事故当天，李全海以胫腓骨开放性骨折入院治疗。原告以蒋仁义、张兴军早退对二人作出处罚。2012年9月17日，李全海向被告泰安市泰山区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2013年5月31日，被告依据《工伤保险条例》第十四条第六项作出泰工伤泰山决字[2013]第56号《工伤决定》，认定第三人为工伤。
原告单位规定的上下班时间为上午08:30--12:00，下午13：30—17:00。
【裁判】
山东省泰安市泰山区人民法院经审理认为：根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，原告应承担证明第三人不是工伤的举证责任，否则要承担举证不能的法律后果。原告提交的证据仅能证明第三人违反公司内部规章，不能证明其不是在下班途中，且原告在庭审中也自认第三人“不到点搭乘车回家”，故原告关于第三人不是在下班途中的主张不予采信。法院查明的事实表明，第三人违反了原告单位内部管理的规章制度，提前下班回家，但不属于《工伤保险条例》第十六条规定的应予排除工伤的三种情形。被告作出《工伤决定》事实清楚、程序合法、适用法律正确，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回原告诉讼请求。判决作出后，原、被告及第三人均未上诉，判决已经生效。
【评析】
本案争议的焦点在于第三人违反单位管理规定提前下班而发生交通事故，是否属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“上下班途中”。
一种观点认为，《劳动和社会保障部关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第二条规定，“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。该条规定充分考虑了现实情况，将职工以工作为目的的加班加点纳入到“上下班途中”的范围内，但将不以工作为目的的“迟到早退”排除在外。《工伤保险条例》将上下班途中发生的交通事故伤害认定为工伤已经扩大了工伤的认定范围，“迟到早退”是违反劳动纪律的行为，是不以工作为目的的，因此而受到伤害的不应纳入工伤救济的范围。
另一种观点认为，“迟到早退”仅是违反单位内部规定的行为，并不属于《工伤保险条例》第十六条规定的三种排除情形，其过错程度远远低于三种排除情形，单位可以据此对其进行纪律处分，但这种违反内部纪律的行为并不必然导致其丧失工伤保障的资格。否则，对职工明显有失公平。本案中，第三人单位规定的中午下班时间是12点，第三人离开单位是11点，且当天由于下雨无法进行原定的工作计划，第三人的过错程度并不严重，因此，这种情形属于合理范围内的“迟到早退”，不能影响“上下班途中”及工伤的认定。
合议庭最终采纳了第二种观点，理由分析如下：
一、“上下班时间”应当在“合理范围”内把握。根据人力资源和社会保障部的相关意见，《工伤保险条例》第14条第6 项规定的“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。因此，无论是上下班时间还是上下班路途，都不是严格限定、毫不变动的，而是有一个“合理性”的考量范围。即使在单位规定的上下班时间之外，比如迟到早退、早到迟退等情形，只要在合理范围内，仍应认定为“上下班途中”。这种合理性应当具体情况具体分析，由法官根据实际情况及日常经验来判断。具体到本案，用人单位规定中午下班时间是12点，第三人离开单位时是11点，而当天由于下雨无法进行原定的工作计划，而且从三个人集体早退的事实可以看出，用人单位管理比较松散，对职工违纪早退的行为未能及时发现和制止。综合考虑，上述早退属于“合理范围” 内的早退，应当认定为“上下班途中”。但若迟到早退的情节较重，比如无故延误或提前的时间较长，不顾单位的明确制止强行早退，不以回家为目的的早退等等，则不能认定为“上下班途中”。
二、“迟到早退”不属于《工伤保险条例》第16条规定的三种排除情形。在认定职工所受伤害属于《工伤保险条例》第 14条和15条规定的情形之后，就要进一步检视该伤害是否属于第16条规定的排除情形。该条明确规定有故意犯罪、酗酒或者吸毒、自残或者自杀情形之一的，不得认定为工伤或视同工伤。据此，只有职工对其伤亡存在特定的主观故意，也就是上述三种情形时，才能被排除在工伤救济之外，没有“其他”情形，不能类推扩大排除的范围。即使是职工存在过错程度较大的过失犯罪，也不影响对工伤的认定。“迟到早退”显然不属于上述三种情形，不能据此排除对工伤的认定。
三、从《工伤保险条例》的立法宗旨出发，本案也应认定为工伤。工伤保险制度的根本目的，在于最大限度地保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得救济，对劳动者的合法权益进行倾斜性保护，这也是对劳动法基本原则的贯彻。具体来说，除第14条第6项以及第16条的三种情形外，职工自身的过错并不是工伤认定的考量因素。职工在严格的工作时间和工作场所之外遭受的伤害，或与工作没有因果关系的伤害，比如上下班途中遭受特定伤害、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡等情形，也应当认定为工伤或视同工伤。法院审理工伤确认案件时，必须牢牢把握上述基本原则和价值取向。尤其是在工伤认定存在分歧时，法院更应当贯彻好上述原则，只要法律没有明确的否定性规定，就应当作出有利于劳动者的解释，依法认定相关伤害构成工伤。(陈静)
