广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2005)深中法民六终字第×××号
上诉人(原审原告)叶某某，男
上诉人(原审被告)某某有限公司
法定代表人张某，董事长。
委托代理人粱硕南
上诉人某某有限公司(下简称某某公司)因与上诉人叶某某劳动争议纠纷一案，双方均不服深圳市盐田区人民法院（2005）深盐法民一初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，一、入职时间：2003年4月1日：二、签订的时间：2003年4月1日；三、合同期满时间：2008年3月30日；四、合同约定的工作岗位：总经理；五、合同约定的每月工资数：人民币10000万；六、工资发放情况：当月工资于下月5日发放；七、欠发工资数额：2004年11月份工资人民币10000元未发放；八、双方解除劳动关系前三个月叶某某的月数额：人民币10000元；九、双方发生劳动争议时间：2004年11月24日；十、双方解除劳动关系的时间：2004年11月30日；十 、双方解除劳动关系的原因：由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动台同；十二、叶某某的工作年限：1年8个月；十三、申请仲裁时间：2005年1月14日；十四、仲裁请求：1、某某公司支付叶某某2004年11月份的工资人民币10000元；2、某某公司支付叶某某经济补偿金人民币51456．5元；3、某某公司支付叶某某人民币20000元；4、某某公司支付叶某某额外经济补偿金人民币25728元；5、要求某某公司将叶某某的档案转交至其户口所在地；6、某某公司为叶某某缴纳社会保险金(至2004年11月止)；十五、需要说明的其它事项：劳动合同第3．1条约定叶某某的工作地点在上海；某某公司对叶某某第6项诉讼请求予以认可。
原判认为，第一、原、被告双方签订的劳动合同是双方真实的意愿表示，双方应按照该合同的内容全面履行，任何一方不得擅自变更劳动合同。劳动合同约定工作地点在上海，鉴于叶某某系上海居民且在上海生活，故该项约定构成合同的重要条款，某某公司将叶某某调至深圳工作．必将对叶某某生活造成重大影响，在此情况下，某某公司应与叶某某就该重要事项进行充分的协商，在协商一致的情况下，方可变更工作地点。虽然企业在人事管理方面有一定的自主权，但这种自主权不应无限扩张，而应根据劳动合同的约定，以不造成员工生活环境的重大改变为其限度。因某某公司不按劳动合同规定履行劳动合同导致原劳动合同无法履行，叶某某就此提起劳动仲裁并要求解除劳动合同的经济补偿金应视为由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动合同，某某公司应发给叶某某经济补偿金。第二、额外经济补偿金发生于用人单位解除劳动合同后未按规定绐予劳动者补偿的情形，而本案属于由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动合同，故对于叶某某要求某某公司支付额外经济补偿金的诉讼请求，不予支持。第三、根据劳动合同，原被告双方于2003年4月1日建立劳动关
系，虽然5 .4条约定“年资起计日为：2000年4月1日”，但是这是关于休假的计算方法，不能证明原被告的劳动关系成立于2000年4月1日。虽然客观上叶某某一直在某某有限公
司上班，但是2003年4月1日以后劳动关系的主体为本案被告某某公司，工作年限应从双方建立劳动关系时起算，故本案应按照叶某某在某某公司处1年8个月的工作年限计算经济补偿金。第四、劳动合同1 2. 3条适用于某某公司行使合同解除权的情形，而本案属于由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动合同，故某某公司无须根据该条款支付任何费用。第五、某某公司提交的考勤表没有叶某某的签名确认，只是某某公司单方的记载，叶某某予以否认，故不能作为证据使用。某某公司在未能举证证明叶某某2004年11月份的缺勤的情况下，应承担举证不能的法律后果，认定叶某某2004年11月份正常出勤，该月未发放的工资应当足额补发，但鉴于该月工资系于2004年12月发放，而当时原某某公司已经发生争议，故该未发放的行为不属于无故拖欠，叶某某主张支付无故的经济补偿金的请求，故不予支诗。第六、对于叶某某要求某某公司将其档案转交至其户口所在地，某某公司予以认可，故依法支持。第七、社会保险费属于国家强制性保险，某某公司未缴纳的应通过行政方式处理，叶某某要求某某公司为其交纳社会保险金的请求不属于劳动争议案件的处理范围，叶某某可申请劳动保障部门通过行政方式追缴。依照《中华人民共和国》第十七条，《深圳经济特区劳务工条例》第二十条第一款、第二十八条、第三十六条第一款之规定，判决：一、某某公司应于判决生效之日起五日内支付叶某某解除劳动合司经济补偿金人民币20000元(10000X 2=20000)；二、某某公公应于判决生效之日起五日内支付叶某某2004年11月份工资人民币10000元；三、某某公司应于判决生效之日起三十日内将叶某某的档案转交至叶某某户口所在地；四、驳回叶某某的其它诉讼请求。案件受理费人民币50元由某某公司承担。
某某公司不服上述判决，向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第一项，判决某某公司无须支付叶某某解除劳动合同的经济补偿金20000元；2、改判一审判决第二项，判决某某公司支付叶某某2004年11月份工资2221.20元；3、驳回叶某某其他诉讼请求；4、判令叶某某承担本案一、二审诉讼费用。其事实和理由为：一、一审判决认定事实错误：（一）一审认定某某公司欠发叶某某2004年11月份工资10000元是错误的。2004年11月1 8日，上海某某有限公司董事会决定免去叶某某的总经理职务。2004年11月1 9日之后，叶某某因不满上海某某有限公司董事会的决定而不再上班。以上事实，有叶某某提供的会议记录和某某公司提供的考勤表(原件)相互佐证。一审法院竞以考勤表没有叶某某的签名确认而对真实的事实不予认可，实在荒唐可笑。试问，现实中，有几个用人单位的考勤记录由员工签名认的? 2004年11月份，叶某某实际只工作了16天，应得工资为6808.51元，扣除个人因出差预借的差旅费报销余额3313元．(员工出差预借差旅费，扣后通过差旅费单据报销．不同于平等主体间的借贷关系，应属劳动争议范同)、个人所得税604.80元、个人应缴社会保险费609.51元，实发工资只有2221.20元。一审判决竟认定某某公司欠发叶某某2004年11月份的工资为10000元，显然是错误的。(二)一审判块认定双方解除劳动合同的原因为由某某公司提出，经双方胁商同意解除劳动合同是错误的。一审叛决作出此项认定的理由是“因被告不按劳动合同规定履行劳动合同．导致原劳动合同无法履行．原告就此提起劳动仲裁并要求解除劳动合同的经济补偿金应视为由被告提出，经双方协商同意解除劳动合同”。细析一审判决的理由可知，一审判决作出如此认定是荒谬的。由于叶某某没有证据证明某某公司曾经提出过解除与叶某某的劳动合同(事实上，某某公司也从未提出过与叶某某解除劳动合同)，所以一审判决无论怎样偏袒叶某某，也不敢直接作出某某公司提出解除劳动合同的认定(一审判决在判决书第7页第三行也认定某某公司没有行使合同解除权)，只是滥用法官[page]
的自由裁量权，用“视为”表述之。那么，某某公司行使劳动人事自主权，对不称职的叶某某免职和调职，叶某某不服免职和调职决定而申请劳动仲裁，要求某某公司支付解除劳动合同的经济补偿金，能否视为由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动合同呢?答案肯定是否定的。用人单位对员工免职或调职，无论是否合理合法，都不能认定为或视为解除劳动合同。调职与解除劳动合同是两个完全不同的概念，也是企业行驶的两种完全不同的管理行为，这是稍有点劳动法常识和企业管理常识的人都明白的道理。如果员工对用人单位的免职、调职、辞退等决定不服可以申请劳动仲裁或起诉，要求劳动争议仲裁委员会或人民法院撤销用人单位违法违约的决定，继续履行劳动合同；或者先履行解除劳动合同的手续，向用人单位提出解除劳动合同，而不能直接申请劳动仲裁或起诉，再求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。因为顾名思义，解除劳动合同的经济补偿金，必须以劳动合同的解除为前提，并且符合支付经济补偿金的条件。虽然法官裁判案件有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权却不可无限扩张，甚
至超出法律法规的规定，否则就有失司法公正，所作出的裁判就是错误的，显然，一审法院认为“因被告不按劳动合同规定履行劳动合同．导致原劳动合同无法履行．原告就此提起劳动仲裁并要求解除劳动合同的经济补偿金应视为由被告提出，经双方协商同意解除劳动合同”是错误和没有法律依据的。本案双方解除劳动合同的原则是叶某某不服从某某公司的调职决定而自动离职导致劳动合同事实上的解除；二、一审判决适用法律错误：由于一审判决认定事实错误，把叶某某的自动离职，错误认定为应视为由某某公司提出解除劳动合同，导致适用法律错误。《深圳经济特区劳务工条例》第28条虽然规定“由用人单位提出，经双方协商同意解除劳动合同的，用人单位应发给劳务工经济补偿金”，但本案并不属于此种情形，而应属于叶某某自动离职。显然，一审判决适用《深圳经济特区劳务工条例》第28条规定是错误的。本案中，某某公司没有解除与叶某某的劳动合同，叶某某也没有向某某公司提出过解除劳动合同。用人单位需要支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金，必须以劳动合同的解除为前提，并且符
分支付经济补偿金的条件。本案叶某某是自动离职，显然不符合支付经济补偿金的条件。综上所述，由于一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。为了维护某某公司的合法权益，恳请二审法院能以事实为根据，以法律为准绳，纠正一审判决的错误，作出公正合法的判决，支持某某公司的上诉请求。
叶某某亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院所列查明的事实(即判决书中查明第十一项和十二项)与真实的事实不符。1、叶某某与某某公司解除劳动关系的原因是叶某某被公司违反劳动合同恶意提前解除与叶某某的劳动关系，而非叶某某与某某公司达成一致意见解除劳动合同：2、叶某某的工作年限为4年8个月，而非原审法院查明的1年8个月；二、基于法庭调查与现实事实不符，一审法院对本案采取了错误的认定。一审法院在法院认为叙述中，错误地将叶某某就某某公司违反劳动合同提前解除劳动合同而提出来的仲裁，并要求解除劳动合同的经济补偿视为由某某公司提出，确认为叶某某与某某公司协商达成一致同意解除劳动合同，损害了叶某某的合法权益；叶某某在被告指定的上海某某公司工作了4年8个月，又被审法院认定服务年限为1年8个月，由此形成的判决明显对叶某某不公平。叶某某虽然与某某公司2003年4月1日签订劳动合同，但事实上叶某某于2000年4月1日起即在某某公司指派的上海某某公
司工作，这是在2003年4月1日那份劳动合同中有明确规定的。由于某某公司提前解除与叶某某的劳动关系，故意刁难叶某某到远离上海家庭的深圳工作，叶某某表示不同意变更工作地点时，某某公司即刻要求提前解除劳动合同。某某公司不仅不依法给予叶某某经济补偿金、提前解除劳动合同的违约金，而且不发放2004年11月份上资。故请求二审法院依法查明事实，依法改判，支持叶某某的诉讼请求。
案经二审审理查明，某某公司认为原判认定双方劳动关系解除的时间及原因有误，事实是公司未向叶某某提出过解除劳动合同，因公司于2004年上10月18日决定免去叶某某总经理职务，叶某某对该决定不满，第二天即19日即不再上班，后公司出具调令调其到总公司上班，其一直未去报到。叶某某对原判认定的双方劳动关系解除的原因亦持有异议，认为双方发生劳动争议的时间是2004年11月1 8日，系由公司提出解除，而非双方协商一致。原判认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本完认为，叶某某与某某公司签订的劳动合同合法有效，对双方均有约束力。双方间的劳动关系明确，受法律保护。在劳动争议案件中，当事人主张存在解除劳动合同事实的．应就此主张举证，叶某某上诉称某某公司于2004年11月18 日单方解除劳动合同，因其所提交之《辞职（退）人员移交表》系复印件，不具备相应证明力，某某公司亦未予确认，故本院确定叶某某举证不能，对其该主张不予采信。因双方签定的劳动合同约定叶某某担任的职位为样和公司控股子公司上海正样瓷业有限公司总经理，工作地点为上海，故某某公司调叶某某至地点位于深圳的本公司任职的决定属擅自变更合同内容的行为，因用人单位未按合同约定提供劳动条件，叶某某可以随时通知单位解除劳动分同，叶某某在某某公司发出此调令后申请仲裁，要求某某公司向其支付未付工资及解除劳动合同相应经济补偿，此种情形下其提出解除劳动合同的请求，某某公司依法应向叶某某发放解除劳动合同的经济补偿金。某某公司上诉要求不予支付该项，本院不予支持。
劳动合同约定叶某某的月工资数额为人民币10000元．其工作年限应从其与某某公司正式建立劳动关系之日即2003年4月1日起计，叶某某与某某公司签订本案劳动合同之前在上海某某有限公司工作的时间不能连续计入本案争议的工作年限，原判计算叶某某应得解除劳动合同的经济补偿金为20000元无不当．叶某某称要求按4．8年认定其工作年限依据不足，本院不予支持．本案不属于用人单位单方解除劳动合司情形，故叶某某要求某某公司支付额外经济补偿金无法律依据，本院不予支持。某某公司称叶某某自2004年11月19日后未上班，因其提交的考勤记录系复印件且叶某某不予认可，故本院亦不予采信，因某某公司举证不能，原审法院认定叶某某2004年11月正常出勤无不妥，某某公司应支付叶某某该月工资10000元，其要求改判支付该月工资至19日的上诉请求依据不足，本院不予支持。因叶某某离职时尚未至该月工资约定的发放时间，故某某公司非无故拖欠工资，叶某某要求其另外支付25%经济补偿金的上诉请求，依据不足，[page]
不应予以支特。另，因本案属双方协商一致解除劳动合司．故叶某某要求某某公司依据合同约定支付其违约金20000元无事实依据，本院不予支持。叶某某关于养老保险的诉讼请求因不属于人民法院受理民事案件的范畴，故本院不予审查，其可向社会保险行政管理部门寻求解决。综上，叶某某与某某公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此．依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判块如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人叶某某、某某公司各负担25元（两上诉人各预交上诉费50元，各予退还25元）。
本判决为终审判决。
