案情：2010年12月，被告某招标代理公司与采购人某卫生局就购买乡镇卫生院基本诊疗设备签订一份《政府采购项目委托协议书》，成为政府采购该批设备的招标代理机构。2011年1月，某招标代理公司发布招标文件。该招标文件记载：投标人应当交纳投标保证金2万元;投标人须知第十七条约定“投标人必须对其投标文件中提供各种资料、说明的真实性负责。在评标过程中，如有发现投标人有为谋取中标而提供虚假资料欺骗采购人和评委的行为，将取消其中标资格，其投标保证金将不予退还”。同年1月18日，原告某医疗设备公司向招标代理公司交纳投标保证金2万元，并提交投标书。投标书记载的技术参数内容符合招标文件的要求，但所附彩页使用了以前相同产品的彩页，彩页记载的技术参数与招标文件要求的技术参数不一致，医疗设备公司在该彩页上注明“彩页仅供参考，实物按投标参数提供”，并加盖了公章。同年2月24日，评标委员会经过评标，认为某医疗设备公司“投标文件货物说明一览表中‘一体化大理石台面’的参数与彩页标注的尺寸不一致，属于虚假应标，不参与评标”。招标代理公司据此不予退还保证金，医疗设备公司诉至法院。
医疗设备公司认为，不予退还保证金的前提是投标人已经中标。在本案中，医疗设备公司既未中标，也未对中标结果有异议，招标代理公司片面摘取招标文件的部分内容，认定医疗设备公司“虚假应标”，进而不予退还保证金，企图误导医疗设备公司和法庭适用行政诉讼程序，毫无事实和法律依据，请求判令招标代理公司返还其投标保证金2万元。招标代理公司辩称，医疗设备公司存在“虚假应标”行为，已构成违约，不予退还保证金是合法有效的;如果投标人对招标代理机构行为有异议，可以向政府监管部门投诉，对投诉处理不满，可提起行政复议或行政诉讼。
分歧
本案的争议焦点是：本案是否属于民事诉讼的范围;如果是，招标代理公司是否应当退还投标保证金，即本案是否存在适用招标文件中约定的不予退还投标保证金的情形。
第一种意见认为，本案不存在适用行政诉讼程序的问题，无论是依据民事代理制度，还是根据财政部的文件规定，该投标保证金2万元应归采购人某卫生局所有，在卫生局未取消投标保证金2万元的情况下，作为企业的招标代理公司拒不返还医疗设备公司投标保证金2万元，属于民事违约。
第二种意见认为，本案不属于行政机关履行行政管理活动中发生的具体行政行为，属于招、投标过程中发生在平等民事主体之间的民事纠纷，应适用民事诉讼程序。医疗设备公司的要约被评标委员会认定“不参与评标”，也没有取得中标资格，因此，医疗设备公司的要约意思表示并未取得招标代理公司的承诺，双方当事人的合同关系并未成立，故本案不能适用合同法关于违约责任的规定。招标代理公司主张依据招标文件的约定向医疗设备公司主张违约责任，与法不符。
虽然两种意见均认为招标代理公司应退还投标保证金，但理由不同，笔者赞同第二种意见。
评析
1、政府采购中投标人主张权利的对象是招标人(招标代理人)的纠纷，应适用民事诉讼程序
政府采购的招投标活动中存在多种复杂的法律关系，因此，理清涉案法律关系的性质对案件的审理具有重要作用。我国的政府采购法规定了政府采购合同适用合同法外，还规定了政府对招投标活动的监管及供应商有质疑、投诉的权利。但该法第五十八条的立法本意是指在投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的情形下，投诉人可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，其相对方当事人是政府采购监督管理部门。
本案中，医疗设备公司主张权利的对象是招投标法律关系的相对方，并非政府采购监督管理部门。双方当事人就是否存在招标文件须知条款第十七条约定的不予退还保证金的情形发生争议，是招、投标过程中发生在平等主体之间的民事纠纷，而不属于行政机关在履行行政管理职能过程中所发生的具体行政行为，因此，本案属于民事诉讼范围，应适用民事诉讼程序。
2、未中标的投标人提交的投标保证金，不能适用合同法关于违约责任的规定
招标是当事人一方向数个相对人或不特定的人公布的订立合同的意思表示，记载该意思表示的文件为招标公告。在招标活动中，标底不公开，因此，招标公告的法律性质为要约邀请。本案中，从招标文件第二章投标人须知第十七条的内容上看，该条规定的“投标保证金不予退还的情形”，是针对参与评标且已取得中标资格的投标人。已取得中标资格的投标人因其投标意思表示得到招标人的承诺，并与招标人建立了合同关系，此时，招标文件关于违约责任的条款对已取得中标资格的投标人产生法律约束力。
违约责任是合同当事人因违反合同约定所应承担的民事责任，适用违约责任的前提是合同已依法成立并生效。在本案中，医疗设备公司的要约被评标委员会认定 “不参与评标”，更没有取得中标资格，双方当事人的合同法律关系并未成立。因此，本案不能适用合同法关于违约责任的规定。招标代理公司主张依据招标文件的规定向医疗设备公司主张违约责任，与法不符。
招标公告属于要约邀请，对招标人、投标人虽不具有合同意义上的约束力，但招标文件作为招、投标活动中的重要法律文件，是投标和评标的依据，招标文件一旦发出，招标人本身必须遵守。根据该招标文件的规定，招标人应于《中标通知书》发出后5个工作日内，向未中标的投标供应商退还投标保证金。因此，医疗设备公司作为未中标的投标人，据此要求招标代理公司退还投标保证金，理由可以成立。
(作者单位：人民法院出版社 福建省漳州市中级人民法院)
