探析外资银行入股中资银行的法律问题（上）

摘要：外资银行入股中资银行，是在二十多年来中国银行业持续转型的历史背景下开展的。这场巨大的历史变革一直是由中国政府（尤其是中央政府）推动的，由于中国市民社会的不足，中国国有商业银行不能依靠自身建立一套符合市场经济要求的内部管理体制，为此，中国政府引入了境外的战略投资者，以期改善中国金融市场的竞争状况。在这个过程中，加强法律监管成为中国政府的一项无比重要而又十分紧迫的任务。

关键词：改革；转型；法律监管；外资银行入股
　　
　　一、中资银行的改革与外资银行在中国的发展
　　
　　20世纪80年代以后，中国开始逐步建立现代金融体系与现代金融制度的进程，一方面，商业银行体系逐步建立并完善，大型国有银行不断上市，另一方面，银行业的对外开放进程也在不断深化。1979年中国政府允许外资金融机构①设立代表处为标志，日本输出银行被首家获准在我国设立代表机构，拉开了中国金融业对外开放的序幕。截至2005年8月外资银行资产已达815亿美元。随着2０06年12月中国兑现加入ＷＴＯ承诺全面开放银行业，中国金融开放的步伐急剧加快。一方面几大国有商业银行加紧股份制改革和上市，另一方面外资金融机构纷纷以战略投资者身份进入中国银行业，参股、控股中资银行已成为外资占领中国市场的重要手段和必然选择。
　　外资银行参股的国内银行选择主要有三类：第一类是股份制商业银行；第二类是城市商业银行；第三类是国有商业银行。继1996年10月光大银行首次引入外资参股后，②我国银行业外资并购活动断断续续持续了十年。2０03年以后，随着我国外资并购相关法规的大量出台和进一步完善，外资并购的对象也从最初的中小银行逐步扩展到较大的股份制银行和主要城市的商业银行以及国有独资银行，外资并购中资银行进入了一个新的阶段。根据中国银监会公布的数字，截至2006年年中，共有18家中资银行引进超过20家境外战略投资者，融资额近2０0亿美元。
　　从理论上说，外资银行进入中国的可选择路径大致有四种：在中国开办独立的分支机构、购买并持有中国国内银行机构的股份、与中方合资建立新的银行、成立外商独资银行。但实际上，外资银行进入中国的主要形式是前两者。截至2005年年底，共有20个国家和地区的71家外国银行在中国设立了238家营业性机构，另有40个国家和地区的173家银行在中国23个城市开设了238家代表处。外资银行在华资产总额845亿美元，占中国银行业金融机构资产总额2％左右，其中在华分支行资产总额795亿美元，占外资银行在华总资产94％。③然而，从2005年开始，外资银行进入中国设立分支行的方式逐渐让位于入股中资银行方式。①在外资入股中国银行业的发展过程中，被入股银行由中小股份制银行和城市商业银行，逐步扩展到国有商业银行，入股比例不断提高，入股步伐不断加快。外资入股中资银行逐渐成为外资进入中国银行业的首选路径。
　　外资银行入股中资银行有利于提高银行自身的资本充足率，降低成本，分散风险、改善银行治理结构、增强业务创新和资产运作能力、提高金融资源的配置效率。但无可否认，外资并购中资银行的负面影响也是巨大的，必须加强对外资入股中资银行的法律监管。
　　
　　二、东道国对外国银行入资本国银行监管和规制的国际经验
　　
　　（一）资格的审查②
　　该项审查是与外资银行市场准入的条件相结合的，如美国《国际银行法》对于申请进入美国（设立分行、代理行，获取所有权或控制商业信贷公司）的申请人，要求其在美国以外是直接从事银行业务的。另外，世界各国或地区的金融监管当局普遍将申请在其境内设立分支机构的外资银行的资信状况作为外资银行市场准入的一个重要条件，只有在资本状况、经营管理水平、经营记录以及在国际银行界的信誉和地位等方面都符合条件的外资银行才能够被批准进入，其目的在于将那些声誉卓越、经营管理完善、综合水平高的外资银行引入本国，从而既能够发挥外资银行对本国经济、金融的促进作用，又可以使本国金融体系的安全和稳定得到有效维护，如新加坡只批准在国际上享有盛名的排名必须位于世界前2０0名的外国银行在其境内设立分支机构。至于申请银行的最低注册资本金和总资产，大多数国家或地区一般对跨国银行设立了有别于国内银行的最低资本金或总资产的标准，如英国1987年《银行法》规定，外国银行在英国经营业务的最低资本要求为5０0万英镑以上的实缴资本，并应当有足以维持业务的净资产、准备金或资金来源。澳大利亚法律规定外资银行的最低注册资本为2 000万澳元。香港地区1986年新《银行法》规定，在港拟设立分支机构的跨国银行的总资产额（不计对冲科目）不得少于140亿美元。美国的法律没有明确外资银行的最低资本限额，但《国际银行法》授权货币监理署有权确定具体数额。最后，东道国监管当局对拟设立外资银行的管理层亦有要求，如欧盟各国要求其境内的外资银行分支机构至少要有两名具有丰富知识和实际经验、有管理决策能力且信誉良好的管理人员进行有效管理，即应当符合“四眼原则”（ｔｈｅ Ｆｏｕｒ Ｅｙｅｓ Ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ）。③德国《银行法》规定，外国银行在德国开设分行不仅要符合国内银行业有关开业资本和负责人资格要求，而且任命的二名负责人中，至少要有一名曾在德国境内的银行有三年以上的工作经验，其他负责人要在国外有三年以上的工作经验，在德国有从事银行业务一年以上的经验。
　　（二）持股比例的限制
　　在美国，外国资本想要收购本国银行、进入美国金融市场必须接受联邦和州监管当局的双重审查，美国《银行控股公司法》规定，超过5％的股份必须得到联邦储备委员会的批准。澳大利亚《银行法》规定，个人或团体持股数量超过银行有选举权股份的10％时，必须经过财政部长的同意，超过15％的，必须经过总督的同意。菲律宾《普通银行法》对于外资银行的直接收购当地金融企业的情形，要求无论如何所有外资实体在一个当地金融企业的持有股份应该保持少数。菲律宾20０0年修订的《普通银行法》还对收购股份的比例及时间段有明确要求：在本法生效后七年内，并根据基于《外国银行解放法》发布的有关准则，货币理事会可以授权任何外国银行在本法生效前可以收购一家银行60％的表决权股份，如果必要可以收购1０0％的表决权股份。在行使前述权利时，货币理事会应该采取必要的措施，确保该被收购银行的70％资产或者资源的控制权一直掌握在至少多数的菲律宾股东手中。 [page]
　　（三）范围的限制
　　外资银行市场准入的范围限制包括两个方面：地域范围和业务范围。在各国金融开放的历史进程中，许多国家都采用了该种限制手段。根据美国财政部对国会的报告，1979年在所调查的100多个国家中，有20％的国家对外资银行市场准入的地域进行限制。有的国家和地区将外资银行限制在首都和一些大城市，如泰国曾规定外资银行只能在曼谷开设分行。有的国家和地区则规定外资银行只能在指定的地区设立分支机构。关于业务范围的限制，由于外资银行的资本流动性强给东道国带来的潜在风险性相对较高，如果对外资银行的业务没有任何限制，可能会增加东道国金融业的潜在风险，为此多数国家的法律对外资银行的业务范围都进行了不同程度的限制。例如，美国、日本的法律禁止商业性外资银行从事股票包销业务，还有许多国家和地区对外资银行的本币业务和居民业务施以不同程度的限制。但是，在金融自由化、全球化的趋势下，随着国际银行业的发展和各国银行业竞争能力的增强及金融监管体制的完善，许多国家和地区普遍放宽了对外资银行市场准入的范围限制，如英国、比利时、卢森堡等国家的法律对外资银行的准入范围没有任何限制。