上 海 市 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2003)沪高民二(商)终字第111号
上诉人(原审被告)浙江顺风交通集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁镇人民路 123号。
法定代表人李可壬，该公司董事长。
委托代理人周新元，上海市诤正律师事务所律师。
委托代理人柴志伟，北京中创律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)中国农业银行上海市杨浦支行，住所地上海市杨浦区黄兴路 566号。
负责人曹志勇，该支行行长。
委托代理人陆挺，中国农业银行上海市杨思支行法律顾问。
委托代理人龚之前，上海市中信正义律师事务所律师。
原审被告上海申花国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区商城路800号斯米克大厦 1106室(联系地址：上海市余姚路299号)。
法定代表人郁知非，该公司董事长。
委托代理人刘耀，该公司职员。
原审被告上海顺风投资管理有限公司，住所地上海市奉贤县邵厂镇彭平公路b区 102号。
法定代表人赵海平，该公司董事长。
委托代理人周新元，上海市诤正律师事务所律师。
委托代理人柴志伟，北京中创律师事务所律师。
原审被告陈旭峰，男，1968年8月2日出生，汉族，无固定职业，住浙江省杭州市下城区延安路 368号。
原审被告赵海明，男，1963年6月9日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区西园新村44幢 202室。
原审被告陈建红，男，1963年4月2日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区商教新村二轻宿舍 5幢511室。
原审被告李宇萍，女，1979年4月25日出生，汉族，住浙江省东阳市吴宁镇交通局宿舍。
原审被告付骞，男，1981年6月18日出生，汉族，住浙江省东阳市吴宁镇朝阳新村6幢中单元 4楼东。
上诉人浙江顺风交通集团有限公司(以下简称“浙江顺风”)因与被上诉人中国农业银行上海市杨浦支行(以下简称“农行杨浦支行”)、原审被告上海申花国际贸易有限公司(以下简称 “申花国贸”)、上海顺风投资管理有限公司(以下简称“上海顺风”)、陈旭峰、陈建红、李宇萍、付骞和赵海明借款合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)初字第 168号民事判决，向本院提出上诉。本院于2003年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于 2003年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人浙江顺风委托代理人周新元、柴志伟，被上诉人农行杨浦支行委托代理人陆挺、龚之前，原审被告上海顺风委托代理人周新元、柴志伟到庭参加诉讼，原审被告申花国贸、陈旭峰、赵海明、陈建红、李宇萍和付骞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明： 2001年1月12日，农行杨浦支行与申花国贸签订一份编号为(沪杨浦)农银借字(2001)第0008号借款合同，约定由申花国贸向农行杨浦支行借款人民币2，500万元，借款利率为年息6。138%，期限为2001年1月12日至2月15日。同日，上海顺风与农行杨浦支行签订保证合同，约定由上海顺风为申花国贸上述借款承担连带保证责任。合同签订后，农行杨浦支行按约放款人民币2，500万元，借款期限届满后，申花国贸仅归还借款本金1万元，剩余借款本息借款人及担保人均未归还。
另查明：2000年12月8日，浙江顺风与陈旭峰签订一份关于共同投资设立上海顺风的章程，根据该章程的规定，上海顺风的注册资金为人民币 5，000万元，由浙江顺风出资人民币4，500万元，由陈旭峰出资人民币500万元。同日，浙江顺风的法定代表人李可壬与陈旭峰又召开了公司发起人会议，并达成会议记录，确认陈旭峰所占的10%公司股权为经营股，实际出资义务由浙江顺风履行。上述协议签订后，浙江顺风及陈旭峰于2000年12月12日向上海顺风开设在上海市奉贤县邵厂农村信用合作社(以下简称“邵厂信用社”)的验资帐户中分别汇入了人民币 4，500万元及500万元。东亚会计师事务所有限公司(以下简称“东亚会计所)据此出具一份验资报告，确认上海顺风已收到其股东投入的资本金人民币5，000万元。同日，上海顺风将上述款项共计人民币5，000万元又汇入浙江顺风开设在邵厂信用社的帐户，而浙江顺风则又于同日将其中人民币4，050万元汇入上海邵厂经济发展有限公司(以下简称“邵厂公司”)帐户，余款人民币935万元于次日汇入邵厂公司帐户。2002年12月12日，邵厂公司汇入浙江顺风人民币3，550万元，汇入陈旭峰帐户人民币500万元。上述款项，已由浙江顺风于同日返还。
2000年12月14日，上海顺风经工商部门核准成立。次年3月19日，该公司召开股东会议，决定增加股东，即由浙江顺风转让部分所持股份。同年7月25日，浙江顺风分别与赵海明、陈建红、李宇萍、付骞及陈旭峰签订股份转让协议。根据协议约定，赵海明应以人民币 2，400万元的转让价格取得上海顺风的48%的股份;陈建红以人民币500万元的价格取得公司10％的股份;李宇萍以人民币250万元的价格取得公司5%的股份;付骞以人民币250万元的价格取得公司5%的股份;陈旭峰以人民币100万元的价格再取得公司2%的股份，因此，陈旭峰应拥有公司 12%股份。上述协议签订后，上海顺风据此修改了公司章程，并办理了股东股权转让的工商登记手续。
2001年7月27日，案外人上海建宏经济发展有限公司(以下简称“建宏公司”)开具一张金额为人民币3，500万元的银行汇票(编号12821733)，收款人为邵厂公司。邵厂公司收取上述款项后，于同日向中国农业银行上海市分行申请了5张本票，收款人分别为赵海明(金额为人民币2，400万元)、陈建红(金额为人民币500万元)、李宇萍(金额为人民币250万元)、付骞(金额为人民币250万元)及陈旭峰(金额为人民币100万元)。上述五被告收到银行本票后，遂将款项汇入上海顺风的帐户用于验资，东亚会计所据此又出具一份验资报告，确认上述五被告出资到位。上海顺风收到上述人民币3，500万元后，于同日开具一张收款人为浙江顺风的银行汇票，将该笔款项返还给了浙江顺风。浙江顺风遂又于同日将该张汇票背书给邵厂公司，邵厂公司收取该笔款项后即于同日以本票形式返还给建宏公司，金额仍为人民币3，500万元。
原审认为，申花国贸及上海顺风拒不应诉、答辩，应视为已放弃对农行杨浦支行诉讼请求的抗辩。因此，本案讼争借款合同及保证合同应系各方当事人真实意思表示，且与法无悖，理应确认合法有效。浙江顺风虽提出农行杨浦支行与申花国贸恶意串通未尽审核义务即违法放贷的辩称，但其未能向本院提供恶意串通的证据予以佐证。即使农行杨浦支行的放贷行为如浙江顺风所言有违商业银行法的有关规定，其应受的也只是人民银行的行政处罚，并不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同及保证合同的效力。根据证据规则的有关规定，证人应当出庭作证，但浙江顺风提供的证人无正当理由未出庭作证，且银行票据又系复印件，因此上述证据材料不足以证明浙江顺风的观点。即使上述证据材料均系真实、合法，申花国贸向浙江昱亨升燃料有限公司(以下简称“昱亨升公司”)借款用于偿还农行杨浦支行旧贷，再用新贷偿还上述借款的行为亦非担保法意义上的借新还旧，因此上海顺风不能据此免除相应的保证责任。根据东亚会计所的报告，浙江顺风和陈旭峰确均向上海顺风投入了各自应认缴的出资，又于同日返还给了浙江顺风，浙江顺风又于同日将款项还给借给其款项的邵厂公司。对于上述事实，浙江顺风提出上海顺风系为向其购买公路经营股权而向其支付了款项人民币5，000万元，非抽逃出资，并提供了一份协议书佐证，但浙江顺风仅提供一份协议书，且上海顺风在资金划出时尚未经工商部门核准成立，因此浙江顺风所持上海顺风于验资当日即将全部注册资金用于购买公路股权的陈述，显然有悖常理。故对于浙江顺风及陈旭峰向邵厂公司借款用于上海顺风的验资、嗣后再抽逃的事实予以认定。陈旭峰提出其所持系公司经营权，出资责任应由浙江顺风承担一节，因其与浙江顺风的约定属股东内部约定，对外并无约束力，其出资责任仍应以具有公示效力的工商登记为准。赵海明、陈建红、李宇萍、付骞及陈旭峰向邵厂公司借款用于验资、嗣后再抽逃的事实应予认定。虽然股权转让过程中受让股权的股东并无将应付股权款直接汇入公司帐户的法定义务，但由于浙江顺风对上海顺风的出资原系虚假，而赵海明、陈建红、李宇萍、付骞及陈旭峰在受让浙江顺风出让的股权后又未支付相应对价，因此即使本案讼争保证的事实发生在股权转让前，但因受让股权的股东已经登记在册，即具有公示意义，对信赖登记的公司债权人而言，其就负有担保该部分股权已出资到位的义务，即使受到欺诈或与出让股东另有约定，也不可对抗善意第三人。上海顺风的出资人均为虚假出资，上海顺风实际并不应具备企业法人资格。但公司主体资格的授予与否属行政行为，法院对公司法人资格的不予认定并不必然导致公司法人归于消灭。因此，上海顺风仍应以自己的财产对外承担责任。[page]
综上，原审法院认为，农行杨浦支行按约放贷后，已履行了其应尽的义务。现申花国贸长期拖欠借款，显属违约，理应偿付尚欠借款本息，并承担逾期还款的逾期利息。上海顺风作为讼争借款的连带责任保证人，理应按约承担相应的保证责任。由于上海顺风的股东均未遵循诚信原则依法足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，而作为公司的股东理应负有资本确定与维持责任，因此，上海顺风的股东均应在各自认缴的出资额内对上海顺风应承担的债务负连带责任。浙江顺风除对上海顺风应承担的义务在人民币1，000万元范围内的连带责任外，还应对赵海明、陈建红、李宇萍及付骞承担的责任负连带赔偿责任。关于律师委托代理费的主张，因该费用已在讼争借款合同中约定，且未超过法律规定的律师收费标准，因此对该项诉请予以支持。
遂判决申花国贸向农行杨浦支行偿付借款本金人民币2，499万元;申花国贸向农行杨浦支行偿付自2001年9月21日起至判决生效之日止的逾期利息(以人民币2，499万元为基数，按每日万分之二点一计付)以及律师委托代理费人民币18万元;上海顺风对申花国贸的上述还款义务承担连带清偿责任，上海顺风在承担保证责任后，有权向申花国贸追偿;浙江顺风在其认缴的出资额人民币1，000万元的范围内、陈旭峰在其认缴的出资额人民币600万元的范围内对上海顺风应承担的义务共同负连带责任;赵海明在其认缴的出资额人民币2，400万元的范围内、陈建红在其认缴的出资额人民币500万元的范围内、李宇萍在其认缴的出资额人民币250万元的范围内、付骞其认缴的出资额人民币250万元的范围内对上海顺风应承担的义务共同负连带责任;浙顺风对上述五人的义务负连带赔偿责任;浙江顺风对陈旭峰应承担义务在人民币100万元范围内负连带赔偿责任;对农行杨浦支行的其余诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人浙江顺风不服原审判决，向本院提出上诉称：被上诉人农行杨浦支行与申花国贸双方恶意串通、以新贷偿还旧贷，骗取上海顺风提供保证，故上海顺风不应承担保证责任。浙江顺风作为上海顺风的股东，已经履行了相应的出资义务，不存在抽逃出资的行为，也不应承担连带清偿责任。请求撤销原判，驳回被上诉人要求上海顺风、浙江顺风对申花国贸付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求。
被上诉人农行杨浦支行辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。被上诉人农行杨浦支行与原审被告申花国贸之间既不存在恶意串通，也不存在借新还旧以骗取上海顺风提供保证；浙江顺风从上海顺风抽逃出资的事实清楚。原审判决正确，请求予以维持。
原审被告上海顺风同意上诉人的意见。
二审庭审前，上诉人要求法院调取相关证据，未获准许。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的材料，可以申请人民法院调查收集。本案一审法院准许了上诉人调查取证的申请，并依法开出了调查令，但上诉人并未取得
证据。在二审中，其再次要求法院调查取证。本院认为，上诉人在一审时已经申请法院调查取证，并获得法院开具的调查令；且其所要求调查的证据不属于法院应当主动依职权调取的证据。故上诉人在二审中再次申请调查取证没有依据，本院对于上诉人的申请未予准许，并已书面通知了上诉人。
二审庭审时，上诉人提交证据如下：1、证人乔磊的书面证言及公证书，证明申花国贸事先与农行杨浦支行商定，通过案外人昱亨升公司借新还旧，保证人上海顺风对此不知情。2、上海浦东新区工商行政管理局的登记资料一份，证明乔磊是申花国贸的总经理，乔磊的行为是申花国贸的行为。3、杭州市工商行政管理局的企业法定代表人登记表一份，证明乔磊也是昱亨升公司的董事长，申花国贸与昱亨升公司是关联公司。
被上诉人农行杨浦支行质证认为：证据1乔磊的书面证言在一审时已经提供，不是新证据；对于公证书的真实性没有异议，但公证书只能证明书面证言系乔磊所言，不能证明乔磊所说的内容是事实，且乔磊未出庭作证，该证据没有证明力。证据2只能证明乔磊是申花国贸的总经理，其所说的证言没有证明力。证据3与本案无关。
本院认为：证人应当出庭作证，制作公证书不能代替其出庭作证的义务，现证人乔磊无正当理由未出庭作证，故对于证据1不予采纳。证据2能够证明乔磊曾系申花国贸的总经理。证据3能够证明乔磊系昱亨升公司的董事长。故对于证据2、3予以采纳。
本院认为，二审中本案存在两个争议焦点：一是农行杨浦支行与申花国贸之间是否存在恶意串通、借新还旧，骗取保证人上海顺风提供担保；二是浙江顺风是否虚假出资。
关于是否构成恶意串通，借新还旧的问题。从目前证据看，上诉人认为农行杨浦支行与申花国贸之间存在恶意串通的主要依据是乔磊的证言，但是证人乔磊未在法定期间内向本院申请出庭作证，依据证据规则，对于其书面证言不予采纳。从该证言的内容看，也只是乔磊个人对于借款过程的陈述，没有其他证据佐证，被上诉人农行杨浦支行也否认了乔磊的陈述，所以该证言的内容并不可靠。虽然，申花国贸在借款时的经营状况不好，但并不能由此认为银行就不能贷款给该公司，也不能据此认为银行没有尽审核义务，更不能据此认为银行存在造假或与主债务人串通隐瞒真相，骗取担保人提供担保，从而转嫁贷款风险。即使主债务人申花国贸存在单方欺诈的行为，本案所涉借款合同亦应属于效力待定合同，债权人可依法行使撤销权，现农行杨浦支行没有撤销该合同，故其可依合同有效主张债权。此外，从诉讼主体来看，本案的保证人上海顺风并未就保证责任问题提出上诉。综上，根据现有证据，农行杨浦支行与申花国贸之间恶意串通、骗取担保的事实不能予以认定。关于借新还旧问题，从证据角度看，要证明构成借新还旧，首先应有证据证明存在“旧贷”，其次应有证据证明所借的“新贷”被用于归还“旧贷”，但上诉人没有提供存在“旧贷”的证据，也没有提供证据证明本案借款从帐面上反映被用于归还“旧贷”。即使根据上诉人浙江顺风的说法，申花国贸在本案借款前，通过向昱亨升公司借款人民币2，500万元，用于归还其此前向被上诉人农行杨浦支行的借款，申花国贸在获得本案2，500万元借款后，即将2，500万元返还给昱亨升公司，此过程亦与担保法所规定的借新还旧的情形不符。故上诉人关于借新还旧的主张不能成立。
关于虚假出资的问题。上诉人浙江顺风在二审中未提供证据，根据一审中被上诉人农行杨浦支行提供的证据，足以认定包括上诉人浙江顺风在内的上海顺风的股东存在虚假出资的事实，故上诉人浙江顺风应在其认缴的出资额内对上海顺风应承担的义务负连带责任[page]
综上，上诉人浙江顺风的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费人民币136，596元，由上诉人浙江顺风交通集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 航
代理审判员 史伟东
代理审判员 刘军华
二00三年九月十一日
书 记 员 王琪琳
