上诉人（原审第三人）商丘市睢阳区农村信用合作联社古城信用社，住所地商丘市睢阳区凯旋南路与香君路交叉口东南侧。
代表人樊海军，该分社主任。
委托代理人张建华，河南京港律师事务所律师。
委托代理人张杰善，男，1947年9月6日出生。
被上诉人（原审原告）商丘市天宏建筑工程有限责任公司，住所地商丘市梁园区神火大道与八一路交叉口西南侧。
法定代表人李淑俊，该公司经理。
委托代理人黄巍，男，1977年l0月24日出生。
原审被告商丘市宏发实业有限公司，住所地商丘市梁园区神火大道与八一路交叉口西南侧。
法定代表人朱汉启，该公司经理。
委托代理人李舒波，男，1965年10月8日出生。
商丘市天宏建筑工程有限责任公司(原商丘市第二建筑工程公司，以下简称天宏公司)与商丘市宏发实业有限公司(以下简称宏发公司)及第三人商丘市睢阳区农村信用合作联社古城信用社(以下简称古城信用社)确认合同效力纠纷一案，天宏公司于2008年10月23日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求确认宏发公司与古城信用社2002年1月16日签订的11套房屋买卖协议无效。该院审理后于2008年12月29日作出（2008）商梁民初字第2170号民事判决，原审第三人古城信用社不服该判决提起上诉。本院于2009年4月28日受理后依法组成合议庭，并于2009年5月18日公开开庭进行了审理，上诉人古城信用社的委托代理人张建华、张杰善，被上诉人天宏公司的委托代理人黄巍到庭参加诉讼，原审被告宏发公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年8月17日，原告天宏公司与被告宏发公司签订《建设工程施工合同书》一份，约定由原告天宏公司承建被告宏发公司的位于商丘市八一路英康小区3号住宅楼，承包方式为包工包料。该工程至今没有竣工交付。由于被告宏发公司未按合同约定履行支付工程款的义务，原告天宏建筑公司于2008年4月21日提起诉讼。2008年7月28日，天宏公司在诉讼过程中发现宏发公司已于2002年1月16日在该住宅楼3层主体未完工的情况下和第三人古城信用社签订了售四、五、六层部分楼房的“售房合同”书11份，并于同日申请财产保全。现查明，“售房合同除第一条(位置、面积、单价、房价)、第七条(其它)外，其他内容全部相同。“售房合同”共2页9条，其主要条款约定：甲方商丘市宏发实业有限公司，乙方睢阳区城北农村信用合作社古城信用社；根据乙方要求，甲方出售给乙方的房屋座落在市八一路南侧、园中园西侧英康小区一街3号楼，另注明有房屋面积、单价、房价、位置；乙方付购房款办法：剩余房款待甲方移交给乙方房屋钥匙时一次性结清，其他均为空白；甲方移交房屋的期限：没有特殊情况(指火灾、水灾、战争等)定为200年12月30日，提前不限；11份售房屋位置为4层1套、5层4套、6层6套共11套房屋。合同签订当日，被告宏发实业公司给第三人古城信用社出具收到购房款现金1564290元(11张收据合计款)，被告与第三人于2002年10月23日办理了该11套房屋的房权登记。2008年9月2日本院做出(2008)商梁民初字第854号民事判决书，判决一、商丘市宏发实业有限公司于本判决生效后七日内支付给商丘市天宏建筑工程有限公司工程款及返还定金962046.92元及利息(自2002年7月29日至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、商丘市宏发实业有限公司如不能在上款限定的期限内履行债务时，商丘市天宏建筑工程有限公司对其所建英康小区3号楼工程予以折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。
原审法院认为，第三人古城信用社取得11套房屋的房产登记属于以房抵债的行为，违反了《合同法》第二百八十六条施工单位对承建的工程享有优先受偿权的规定，损害了原告天宏公司的合法权益，且第三人古城信用社在与被告宏发公司签订售房合同时，明知其没有房屋预售许可文件，所购房屋并不存在，被告宏发公司明知英康小区3号楼系由原告天宏公司垫资所建，在不能支付工程款的情况下与第三人签订售房合同，用还未建成的楼房抵偿自己的债务，是一种恶意抵债行为。被告宏发公司未支付原告天宏公司工程款9642046.92元及利息，原告天宏公司有权对其垫资所建工程英康小区3号楼折价或者拍卖、变卖该楼的价款优先受偿，本院做出的已经发生法律效力的(2008)商梁民初字第854号民事判决对此也进行了确认。据此原告天宏公司诉称被告宏发公司用其承建的未竣工的房屋抵偿给第三人古城分社的行为侵害了其优先受偿权，要求确认其与古城信用社签订售房合同行为无效的诉讼请求，理由正当，证据充分，应予确认。第三人述称的“原告不具有原告的诉讼主体资格、原告诉请已超过法律规定的诉讼时效、原告不具有优先受偿权、所签订的11套售房合同有效”的理由不能成立，应当驳回，其理由如下：一、本案审理的是侵权纠纷，也就是被告与第三人签订的售房合同其实是以房抵偿债务合同，除有关证人证言可以证明外，第三人古城信用社在指定的期限内拒不提供其购买该11套房屋价值1564290元的资金支付给被告的有效证据，原告要求确认该协议无效，符合《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(四)项规定，具备本案原告的诉讼主体资格；二、原告承建的英康小区号楼工程至今仍未交付，原告知道被告与第三人签订的售房合同时间是2008年7月份，并未超过诉讼时效；三、原告享有对该工程价款优先受偿权是一种法定权利，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，原告的工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而第三人对被告享有的只是一种普通债权，显然不能对抗原告的工程价款优先受偿权；四、从被告与第三人签订11套售房合同当时的情况可以看出，首先被告宏发公司不具备商品房预售的资格，且所建楼房系职工住宅楼；其次作为金融机构的第三人古城信用社于2002年1月16日一次性出资150多万元现金购买非自用房屋，既违反银行监管部门批准的业务经营准则，又违反《商业银行法》的强制性规定。而涉案的房屋实际上是原告垫资正在施工中未建成的楼房，被告将其抵偿给第三人并办理房权证，主观上存在着恶意侵害原告工程款的行为，使得原告工程款优先受偿权无法实现，与我国的立法目的相悖。因此被告与第三人签订售房合同的行为无效，其签订的售房合同应属无效。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(四)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：被告商丘市宏发实业有限公司和第三人商丘市睢阳区农村信用合作联社古城信用社于2002年1月16日签订的11份售房合同无效。一审案件受理费10400元，由被告商丘市宏发实业有限公司承担。[page]
古城信用社不服一审判决上诉称：1、被上诉人天宏公司不是本案争议合同的当事人，也不是合同所涉标的的权利人，不具有原审原告的诉讼主体资格，且一审审判人员未根据上诉人的申请依法回避，一审程序违法；2、被上诉人对涉案房屋不具有优先受偿权，本案所涉合同不具备无效的构成要件，一审认定合同无效错误；3、被上诉人的起诉已超过诉讼时效。请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
天宏公司辩称：一审认定事实、适用法律正确，判决结果适当，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告宏发公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
根据双方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：1、原审程序是否合法；2、被上诉人是否具有优先受偿权，原审被告与上诉人之间的房屋买卖协议是否有效；3、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。
双方当事人对上述争议焦点均无异议。
二审中双方当事人均未提供新的证据，根据双方庭审陈述及原审提供的有效证据，本院二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。
本院认为：根据上诉人与被上诉人在一审的庭审陈述及所提交的有效证据，可以确认“本案所涉的11套房屋买卖合同，是上诉人与原审被告在2002年1月16日该3号楼第3层主体工程尚未完工的情况下所签订，且上诉人未交付购房款，该11套房屋为以物抵债”的事实。
对于本案一审程序问题。上诉人在一审庭审时虽要求合议庭成员全部回避，但该申请不符合法律规定，经该院院长决定驳回后，上诉人并未申请复议，应视为上诉人对驳回回避申请的认可；因上诉人与原审被告之间的房屋买卖协议，影响到被上诉人工程款优先受偿权能否得到受偿问题，故被上诉人应为上诉人与原审被告之间房屋买卖协议的利害关系人，其为维护自己的合法权益以原告身份提起诉讼符合法律规定。
对于优先受偿权及合同效力问题。被上诉人对所施工的工程具有优先受偿权，已被生效的商丘市梁园区人民法院(2008)商梁民初字第854号民事判决所确认，上诉人称被上诉人不具有优先受偿权并无有效证据支持，其该上诉理由不能成立。关于上诉人与原审被告之间房屋买卖协议的效力，该协议系上诉人与原审被告在2002年1月16日所签订，此时该3号楼第3层主体工程尚未完工，按照原审被告与被上诉人签订的工程施工合同约定，原审被告宏发公司应支付被上诉人天宏公司总工程价e3b6uicy39$w35X%即约100万元。而生效的商丘市梁园区人民法院(2008)商梁民初字第854号民事判决确认，直到2002年7月29日该3号楼工程主体全部完工时，宏发公司仅支付被上诉人现金30万元，且认定宏发公司存在欺诈行为。宏发公司是在没有房屋预售许可证，四、五、六层房屋不存在，且在无能力支付工程款，亦未告知被上诉人的情况下，与上诉人签订售房合同，用还未建成的楼房抵偿自己的债务，显然是一种恶意抵债行为。被上诉人天宏公司的工程价款优先受偿权是一种法定权利，优于抵押权和其他债权，而上诉人对宏发公司享有的只是一种普通债权，不能对抗被上诉人的工程价款优先受偿权。上诉人古城信用社明知宏发公司财务状况恶化，无能力偿还欠款，仍与其签订和接受正在建设中的房屋，并办理房权证，主观上存在故意，原审被告宏发公司所实施的民事法律行为，损害了被上诉人天宏公司的权益，其行为应为无效的民事法律行为。
对于本案的诉讼时效问题。上诉人与原审被告在2002年1月16日签订房屋买卖合同时，并未告知被上诉人天宏公司，天宏公司亦只是在2008年起诉宏发公司索要工程欠款时才发现上诉人与原审被告存在上述协议，故从被上诉人知道权利被侵害之日起提起诉讼要求确认该协议无效，并不超过一年的诉讼时效，上诉人的该上诉理由亦不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持；因本案被上诉人诉请的为确认合同效力纠纷，一审将案由确认为侵权纠纷不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10400元，由上诉人商丘市睢阳区农村信用合作联社古城信用社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国庆
审 判 员 庞伟涛
审 判 员 王保中
二ОО九年十一月九日
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书 记 员 张 倩
