【案情介绍】?
1988年9月，某县卫生防疫站在食品卫生法执法检查中发现个体户陈××患有活动性肺结核，不宜从事饮食业，于是依据《中华人民共和国食品卫生法(试行)》第三十七条第二款，决定请求县人民政府同意后吊销其卫生许可证，责令陈某停止营业。1993年6月县卫生防疫站发现陈某仍然从事饮食业且非法经营入口食品，县卫生防疫站经调查发现陈某的肺结核仍未治愈且继续从事食品生产，于1993年7月2日作出决定：1.责令陈某写出书面检讨。声明不再从事违法饮食业生产活动。2.对陈某罚款900元，3.请求县政府同意后再次吊销其卫生许可证，并追究有关责任人员对陈某颁发卫生许可证的责任，陈某学习了《食品卫生法》，认识到自己行为的错误。于是停止营业，去外地求医求诊。1995年9月陈某病已治愈便返回县城，9月6日向县卫生局申请卫生许可证。县卫生局调查认为陈某曾两次因肺核被吊销卫生许可证，不宜再颁发，于是对陈的申请不予理睬。10月1日在申请满一个月且卫生局无答复的情况下，陈某提起行政诉讼，要求法院判令行政机关履行法定职责，颁发食品卫生许可证。?
【审理结果】?
10月16日法院正式受理此案，27日开庭审理，被告答辩中指出，陈曾两次患肺结核违反食品卫生法从事食品卫生生产经营活动，为了防止违法行为再次发生，使决定对陈的申请予以拒绝，故未答复陈的申请。人民法院参照该省《省内个体户申请食品生产经营卫生许可证管理办法》结合陈某病愈的事实及符合卫生法其他条件的证据，判决行政机关不作为行为违法，依法判决其15天内作出答复并依《办法》颁发卫生许可证给陈某。陈与县卫生局均服判，11月5日一审判决作出，在法定期限内原被告均未上诉，一审判决生效。?
【法律问题】?
结合本案分析《中华人民共和国食品卫生法》与试行法对食品卫生许可证发放的规定。?
【问题解说】?
食品卫生涉及到千百万人的健康，为了防止病从口入尽量减少食品污染，我国《食品卫生法》试行法与新法都规定从事食品生产经营的必须申请卫生许可证，对申请卫生许可证的有关制度也作了规定。《中华人民共和国食品卫生法(试行)》第二十六条规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得食品卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记，未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。”新法第二十七条也作了同样的规定。?
卫生许可证的发放管理。试行法第二十六条第二款、新法第二十七条第三款均规定：“卫生许可证的发放管理办法由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门制定。”各省级卫生机关可发布规章或规范性文件规定申请卫生许可证的格式、程序、受理机构、答复期限等，它只能规定申请卫生许可证的程序事项，对于申请条件，必须以《食品卫生法》和地方性法规为依据。?[page]
卫生许可证的发放机关。根据《中华人民共和国食品卫生法》第三条的规定：“国务院卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生工作。”第三十二条规定了县级以上食品卫生监督机构的职责。公民、法人申请卫生许可证应向法定机关申请，除法律、法规另有规定时，一般由县级以上卫生行政部门发放。
不颁发卫生许可证的责任。公民法人符合《食品卫生法》对食品卫生、食品添加剂的卫生等标准，且接受食品卫生管理，符合有关法律规定，卫生行政部门应当颁发卫生许可证对不予颁发的公民、法人可以依据《行政诉讼法》第十一条第一款第(四)项“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，若行政机关不是以法定条件不合格为由而是以其他理颁发许可证，人民法院可责令行政机关履行其职责。?
违法颁发卫生许可证的责任。食品卫生是一项艰巨的工作，它需要食品卫生监督员和卫生监督机构忠于职守，不能以权谋私，对符合法定条件的才颁发许可证。鉴于不少机关在行政许可中视许可为特权，拿、卡、抢、要，不认真审查生产经莒得是否具备条件，只要送礼或是熟人就予以颁证，导致不少食品卫生违法行为的发生，新食品卫生法在法律责任一章中特别规定了第五十一条：“卫生行政部门违反本法规定，对不符合条件的生产经营者发放卫生许可证的，对直接责任人员给予行政处分，收受贿赂的，构成犯罪的依法追究刑事责任。”第五十二条规定：“食品卫生监督机构管理人员滥用职权、玩忽职守，营私舞弊的，造成重大事故构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，依法给予行政处分。”本案中陈某知错能改，在他肺结核病治愈以后，各项条件均符合申领卫生许可证的条件，卫生行政部门一般应核准发放卫生许可证。县卫生局不是以陈某不符合法律规定的条件，而是以陈某以前两次违法为由不予颁发卫生许可证是错误的不作为行政行为，它未考虑陈某已符合法定条件的事实。人民法院在审理中参照省卫生部门的《省内个体户申请卫生许可证管理办法》不妥，该办法和上低于规章，不具有参照力，仅有证明力，但人民法院对被告不作为违法的审理是合法的，所以双方当事人均服判。在公民申请行政机关颁发许可证行政机关不作为而形成的行政案件中，法院要着重审查被告行为即不颁发许可证的不作为是否有法律仍据和事实依据，本案被告就是缺乏事实根据而败诉的。
