涉外商业保险是指含有涉外因素的商业保险，是涉外民事法律关系的一种。在涉外商业保险中，如何准确适用法律来确定当事人的权利和义务非常重要。
一般来讲，保险合同法律适用的基本原则主要有两种，即意思自治原则和最密切联系原则。在涉外商业保险实践当中，商业保险合同的双方主体从法律的角度来讲是平等的，但是，由于保险合同双方当事人的交易地位差别很大，当事人的意思自治与其他合同中的情形有所不同，适用范围非常狭窄，意思自治原则虽然为涉外保险合同法律适用的首要原则，但并非唯一原则。在保险合同当事人未选择应适用的法律时，即可通过“最密切联系原则”，对涉外保险合同的各个客观连接点分析，寻找与保险合同有本质、重要联系的连接点，从而确定保险合同的准据法。
在保险合同中，与合同有关的客观标志主要有：保险合同订立地、保险合同履行地、当事人的国籍或住所等。其中，在保险事故发生后，保险人依据保险人营业所所在地法，向受益人支付保险金，履行保险人的义务，这是保险合同履行的关键，也是保险合同履行的重要内容。欧盟的《格劳诺一拉加德报告)(Giuliano-LagardReport，P20)也认为，特征性债务履行方所在地国为最密切联系地国，国际保险合同特征性债务为保险单条款所规定的义务，根据特征履行的要求，保险人管理中心所在地国应为最密切联系点，保险人管理中心所在国法为保险合同的准据法。由此可见，保险人营业所所在地是确定保险合同履行地比较客观的标志。另外，美国、罗马尼亚、欧盟1法律规定，当事人(包括投保人、保单持有人、保险人)的国籍或住所也是确定涉外保险合同法律适用的重要连接点。
二、涉外保险合同的法律适用
关于商业保险的法律适用，可以得出这样的结论，即：
涉外商业保险合同，在当事人没有选择应适用的法律时，应适用保险人主营业所所在地法，或适用投保人、保单持有人属人法。
(-)国外对涉外商业保险法律适用的一般规定
总结各国及国际上保险立法实践，可以发现，涉外保险的冲突规范基本上是一致的2，都对涉外保险的法律适用作出了类似的规定：在保险合同当事人未明确选择应适用的法律时，适用保险人营业所所在地法律。
(二)美国、欧盟、罗马尼亚对涉外保险合同法律适用的规定
l.根据《美国第二次冲突法重述》第192条，在人寿保险中，在被保险人未进行法律选择时，依照申请保险单时被保险人住所地州的本州法。第193条规定，财产保险适用被保险主要发生地州的本地法。但若存在更密切联系地时则适用该州法律。
2.扩大欧共体领域内外的保险服务市场是欧共体及其成员国保险立法所追求的目标，而保护欧共体内部被保险人的保险权益又是欧共体保险立法的立法政策。这一矛盾使得欧盟对涉外保险合同法律适用的规定非常复杂，这种复杂性主要体现在对承保风险位于欧共体成员国领域外的国际保险合同与承保风险位于欧共体成员国领土内的国际保险合同采取了不同的法律适用规则3。具体规定如下：
(l)欧共体《关于合同义务法律适用罗马公约》(即《罗马公约》)第1条第3款规定，本公约的规定不适用于承保风险位于欧共体领土内部的保险合同。因此，对于承保风险位于欧共体以外的国际保险合同，不论是财产保险还是人身保险，一概依据《罗马公约》的规定加以确定。首先，保险合同依当事人选择的法律;在当事人未作明示法律选择时，如果法院也不能从合同条款或具体情况相当明确地推断出保险合同应适用的法律时，该合同的准据法应依据《罗马公约》第 4条予以确定，即合同受与之有最密切联系国法律支配。关于最密切联系地的确定，《格劳带一拉加德报告》认为，保险合同特征性债务是保单条款所规定的义务，即保险人所承担的债务，因此，保险人管理中心所在地国法一般应被推定为合同的准据法。欧共体的这种规定与我国及其它许多国家的立法相似。
(2)在承保风险位于欧共体成员国领土内的国际保险合同对于非人身保险合同与人身保险合同的法律适用分别规定。
第一，非人身保险合同。《欧共体第三号非人身保险指令》第27条弱化了《欧共体第二号非人身保险指令》所赋予国际非人身保险合同当事人的意思自治权，从而使合同当事人意思自治的范围远远小于《罗马公约》的有关规定。该指令对意思自治限制性的规定，旨在保护在保险合同当中与保险人相比处于议价劣势的保单持有人利益，避免由于当事人之间的地位不平等而可能给保单持有人造成不利结果;在当事人缺乏法律选择时，按照“最密切联系原则”确定合同的准据法。《欧共体第二号非人身保险指令》规定了最密切联系国法律只能是承保风险所在地国法律、保单持有人惯常居住地或管理中心地法律;在承保风险位于风险所在地国以外的其他成员国时，最密切联系国法律则是该事件发生地成员国法律。特别需要指出的是，保险人成立地或管理中心地国、主营业所或其他营业所所在地国法律一概不能被视为与保险合同有最密切联系国法律。
第二，人身保险合同。为了既在欧共体内部建立人身保险服务的市场，又对人身保险合同中被保险人提供比非人身保险合同的被保险人更大的法律保护，《欧共体第二号非人身保险指令》(90/616/EEC)在赋予当事人一定程度的意思自治权利的同时，对可以选择的法律设置了比非人身保险指令的规定更为狭隘的选择范围。有关生命保险、终生年金保险、与婚姻或出生有关的保险、链环长期保险、终生健康保险等人身保险合同，受保险承诺地成员国法律支配。保险承诺地是指：如果保单持有人为自然人，则为其惯常居住地国;如果为法人，则为与合同有关的保单持有人机构所在地国。
3.《罗马尼亚国际私法典》于1992年颁布，它吸收了国内立法经验，又借鉴了国外和国际上的优秀成果，是当今世界上内容最完备、立法模式和立法技术最先进的国际私法典之一4。但其关于保险的法律适用，在当事人未选择时所作的规定与目前大多数国家的规定不一致。《罗马尼亚国际私法典》第103 条规定：“当事人未选择法律适用时，保险合同适用投保人住所地法。”罗马尼亚立法将“意思自治”作为涉外合同法律适用的首要原则，将投保人住所地法作为补充。
通过对涉外商业保险法律适用的分析可以得知，无论在理论上，还是在立法实践中，“保险人所在地”是保险合同当中最重要的连接点，投保人，保单持有人也成为日趋重要的连接点，保险人所在地法是在经过“最密切联系原则”的分析后，对当事人“意思自治原则”的补充。
三、我国涉外商业保险的冲突规范立法与司法实践中的缺陷
(-)我国涉外商业保险的冲突规范立法现状
在我国保险基本法《保险法》中，对于涉外保险的法律适用并未作出规定，只是涉及了《海商法》中的海上保险。我国关于涉外保险冲突规范的规定大致如下：《保险法》、《海商法》、《合同法》5等。
我国涉外商业保险冲突规范规定的缺陷主要体现在：
l.保险立法缺陷作为规范保险的基本法，我国《保险法》没有涉及涉外保险，也没有涉及涉外保险的法律适用，应该说这是我国保险立法的一个缺陷。该保险基本法无法满足日益增加的涉外保险对法律适用的需求，特别是在中国加入WTO之后，这种缺陷将日益凸现。在《合同法》颁布实施之前，关于涉外保险法律适用较为明确的规定体现在最高人民法院关于《涉外经济合同法》的“解答”中，即以“意思自治”为主，在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，根据最密切联系原则，以“特征履行” 的方法确定“保险合同适用保险人营业所所在地法律”。《民用航空法》第188条、《海商法》第269条以及《合同法》第126条，对涉外保险的法律适用仅仅作出了原则性的规定，即“意思自治”原则和“最密切联系”原则。这种原则性的规定，使得司法实践较为困难。
2.司法实践中存在缺陷
立法上过于原则的规定，导致实践中不利于科学、合理适用法律的结果，不利于当事人实体权利和义务的确定。我国在涉外保险方面的法律规定存在类似的现状，相关的案例在司法实践当中为数不少，如“陆承业等诉张淑霞等分割保险合同受益人确定的出国劳务人员在国外(美国)获得的死亡保险赔偿金”一案; “路禄等诉青海省一建公司无权享有外国(阿联酋)保险公司赔付的出国劳务人员死亡保险赔偿金”一案等6。
上述两案中，都是中方以自然人身份同外国保险公司在境外(美国或阿联酋)签订的人寿保险合同，案中投保人在保险合同中均未指明受益人。且不考虑中国法院对此案件有无管辖权，也不考虑中国法院是否对上述涉外保险案件进行了准确的识别，仅就法律适用而言，就足以说明我国目前对涉外保险法律适用规定存在的问题。由于法官未根据冲突规范确定应适用的法律，在上述案例中，我国法院适用的法律皆为《继承法》、《民法通则》等中国实体法。而依据“解答”中的有关规定，并参考世界多个国家的立法、司法实践，上述两案均应适用保险人营业所所在地法律作为案件的准据法。案例1是死者的配偶与死者的父母就保险金分配发生的纠纷，就该案例1而言，该案应适用保险公司所在地法一一美国关岛的《雇员赔偿法》作为准据法。适用该法确定受益人的结果与适用中国法的结果是不一致的，适用美国关岛的《雇员赔偿法》，受益人为投保人的配偶;而如果依据中国的《继承法》、《民法通则》作为准据法的话，法官识别该案为遗产的继承，根据《继承法》的规定，继承人为被继承人的配偶、子女、父母。本案中，由于准据法的不同，使得案件的定性不同，结果也就完全不同。在案例2中，根据最密切联系原则进行分析，则应适用国外保险公司所在地法-一阿联酋法律，而不是中国法。
综上所述，保险立法规定过于原则，司法实践中的不当操作，构成了我国目前关于保险法律适用的现状。这种现状，与我国已经成为“世界贸易组织”成员的现状，与保险的进一步对外开放的现状和趋势是不相适应的，不利于确定涉外保险当事人权利义务。
四、对我国涉外商业保险法律适用的建议
鉴于我国涉外商业保险立法现状和司法实践当中存在的缺陷，并借签国外的立法经验及相关理论，针对我国的涉外商业保险的法律适用，建议在《保险法》中作出以下规定：
1.关于涉外保险的法律适用，首先应由当事人意思自治决定。在保险合同当中，当事人的意思自治与其他合同中的情形有所不同，但是，由涉外保险合同当事人意思自治确定准据法仍是世界保险合同法律适用立法的一般规则，这种规则同时也能满足特定情形下(如双方当事人交易地位相对平等时)当事人对法律选择的要求。
2.在当事人没有选择应适用的法律时，根据“最密切联系原则”，将保险人营业所所在地法明确规定为保险合同的准据法。这样，既符合国际上的立法趋势，也利于投保人、受益人利益的保护。
对投保人而言，在保险公司所在地投保，可以针对自己的需求和当地法律规定，选择自己所需险种，从而避免在非保险人所在地投保带来的不便;在投保人指定受益人时，可依本地法确定受益人的权利义务，在未指定受益人时，也可依据本地法确定受益人，从而避免适用不同法律而导致有悖于投保人初衷的结果。如在上文案例一中，如适用美国法，则受益人为投保人的配偶和子女;依照中国《保险法》，则会将保险金定性为遗产，由法定继承人继承，此时受益人则为投保人的父母、配偶和子女。所以，依据美国法可以快捷建合理地确定受益人，并有效保护及其权益，这对于受益人而言也十分有利。保险公司在调查保险事故时，适用本国法及本公司的细则轻车熟路，赔付时依据本国法也得心应手。如果适用非保险人本国法，那么受益人取得保险金将经历一个漫长的过程，这对受益人显然不利，既不符合保险制度“分散风险、消化损失”的经济功能，也失去了“灵活的社会稳定器”的作用。
3.区别规定承保风险位于国内与国外的不同法律适用。香港、澳门先后回归，台湾与大陆及香港、澳门经济交往日益频繁，中国已成为一个多法域国家。从保险的角度来讲，多法域国家与美国的联邦制及欧盟存在一致的地方，都包含了内部不同的利益主体，如美国包含了50个州，欧盟包含了不同的成员国，中国则包括了大陆、香港、澳门、台湾等。
我国应该借鉴美国、欧盟的立法经验，针对承保风险位于国内还是国外而分别规定适用不同的冲突规范(实质上的区际私法问题)。
当承保风险位于国外时，适用合同自体法原则作为合同准据法的确定方式，即以“意思自治原则”作为涉外保险法律适用的首要原则;在当事人未作明示或默示法律选择时，可依据“最密切联系原则”确定涉外保险合同的准据法，一般依据保险人营业所所在地法作为合同的准据法。
当承保风险位于国内且投保人或受益人(保单持有人)位于大陆、台湾、香港、澳门时，为了保护合同弱者的利益，扩大我国的保险市场，对涉外保险合同的法律适用可作出如下规定：首先仍应赋予涉外保险合同当事人意思自治权，并使合同当事人意思自治的范围确定化，保护在保险合同当中与保险人相比处于劣势的保单持有人利益，避免由于当事人之间的地位不平等而可能给保单持有人造成不利后果;在当事人未进行法律选择时，按照“最密切联系原则”确定合同的准据法，并规定将保单持有人所在地法作为合同的准据法;在法官分析涉外保险合同的具体因素之后，如果发现涉外保险合同明显与其他地点较上述规定之连接点存在更密切联系时，则应适用该地法律。“更密切联系原则”的规定，既为高素质法官科学地适用法律设定了空间，也避免了法律规定的机械与呆板，从而使得涉外保险立法符合国内、国际实践要求。
