随着我国改革开放力度的不断加大,涉外担保在涉外金融、贸易和投资等领域发挥着越来越重要的作用,有资料显示,目前仅我国金融机构进行的备用信用证以及其他独立担保交易就至少为数百亿人民币之巨,随之也产生了大量的纠纷和诉讼。
目前我国有关担保的法律主要是《民法通则》和《担保法》,但是二者对涉外担保均未作出明确的规定。涉外担保的规定主要体现在部门规章之中,即由中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》及由国家外汇总局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》。
根据《管理办法》中的相关规定,涉外担保是指中国境内机构(境内外资金融机构除外,以下简称担保人)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,以《担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押,向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人,以下称债权人)承诺,当债务人(以下称被担保人)未按照合同约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务。
涉外担保合同作为一种特殊的涉外合同,其在纠纷的管辖权以及法律适用方面都有着相对特殊的规定。
一、管辖权与诉讼当事人
涉外担保合同作为涉外合同的一种特殊形式,其纠纷的管辖权理应符合有关涉外合同纠纷管辖权的一般性规定。根据《民事诉讼法》以及相关司法解释关于涉外民事诉讼程序的规定,我国涉外合同纠纷的管辖权主要有普通管辖、特别地域管辖、协议管辖以及应诉管辖。
我国关于普通管辖的规定与世界各国通行做法一样,也采用“原告就被告原则”,以被告住所地作为普通管辖的依据。我国立法还对涉外合同纠纷、其他财产权益纠纷和海事案件规定了特别地域管辖。根据《民事诉讼法》第244条的相关规定,涉外合同的当事人还可以通过书面协议选择管辖法院,但不得违反我国的级别管辖和专属管辖的规定。根据《民事诉讼法》第245条规定,即使受诉法院本来对案件没有管辖权,当事人之间也没有通过书面协议选择管辖法院,只要被告人以实际行动参与到审理活动中去,法院即可行使管辖权。
在涉外担保合同纠纷案件中,还有一个特殊并且重要的问题是担保合同纠纷与主债权纠纷的管辖权分配,以及如何确定案件的当事人。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中对此类问题作了基本的规定。但若发生我国法院对主合同纠纷没有管辖权,债权人仅就担保合同纠纷向人民法院起诉的情况。按照最高人民法院的意见,此时人民法院应当中止担保合同纠纷案件的审理,待主合同的效力、责任等经仲裁机构或者外国法院确定后,再恢复审理担保合同纠纷案件。但外国法院的判决或者外国仲裁机构的裁决来到中国还存在着承认与执行的问题。若外国法院的判决或外国仲裁机构的裁决在我国得不到承认与执行,那么债权人的担保利益就仍然无法得到保障,还将耗费当事人更多的诉讼成本。因此有学者提出,如果当事人主动就主合同纠纷和担保纠纷向我国法院起诉,此时可以考虑采用“方便法院原则”,即原本对纠纷不享有管辖权的法院,对于没有其他合适的具有管辖权的法院审理的案件,可以行使管辖权,并且该法院行使管辖权不会做出不公正的判决。只要我国法院对担保合同纠纷有管辖权,就可以同时对主合同纠纷也行使管辖权,以方便诉讼的进行。
在审判实践中,既存在我国法院仅受理担保纠纷,而要求当事人就主合同的效力、责任等经仲裁机构或者法院确定后再继续审理的案件,如广东发展银行江门分行与香港新中地产有限公司借款担保纠纷上诉案。也存在我国法院仅对担保合同纠纷有管辖,而同时也对主合同纠纷行使了管辖权的案件,如交通银行香港分行与丰懋国际有限公司、广东阳江纺织品进出口集团公司、李孔流、黄小江、阳江市人民政府借款担保合同纠纷上诉案。
综上所述,在我国有关涉外担保合同纠纷的管辖权与诉讼当事人问题的规定主要在《民事诉讼法》和《担保法》以及它们的司法解释中。由于管辖权的一些具体问题我国还没有明确的规定,因此在审判实践中各地、各级法院还存在着不尽一致的做法。
二、法律适用
我国学者对合同的法律适用问题基本上都主张以意思自治原则为主、以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。立法上最主要的规定是在《民法通则》和《合同法》中。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》进一步明确了涉外合同法律适用的具体问题。
(一)意思自治原则与最密切联系原则
意思自治原则指当事人可以通过协商一致的意思表示支配合同关系的准据法。在我国《民法通则》和《合同法》中都规定,涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。而对于适用意思自治原则具体问题,如合同争议的定义,以及选择法律的方式、时间和范围则在《规定》中作了更进一步的明确。最密切联系原则指在当事人没有选择应适用的法律或者选择无效的情况下,由法院依据这一原则在与该合同关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。在我国,《民法通则》和《合同法》都规定,涉外合同当事人未作选择的,适用于合同有最密切联系的国家的法律。在《规定》中进一步明确了要结合合同的特殊性质以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素来确定有最密切联系国家的法律。
对于担保合同而言,有学者认为“最密切联系地”应当位于“特征性履行方”即担保人的所在地。在《国际商会关于合同担保统一规则》和瑞士《联邦国际私法法规》中规定了担保人为“特征性履行方”。而英国、美国、法国和奥地利对于国际担保合同,在当事人未选择法律时,则倾向于适用受担保的主债务的准据法。在我国,并没有明文规定涉外担保合同的“最密切联系地”。在审判实践中,法院在确定与担保合同有最密切联系的国家或地区的法律时往往也依照担保人住所地这一因素。以中国银行(香港)有限公司与广东省湛江市第二轻工业联合公司、罗发、湛江市人民政府担保合同纠纷上诉案为例,广东省高级人民法院认为湛江市政府与香港中行没有约定解决纠纷应适用的法律,因担保人住所地在中华人民共和国内地,依据最密切联系原则,亦应适用中华人民共和国内地法律。
(二)法律规避与公共秩序保留
在涉外担保合同中的法律适用问题上,还存在着一个重要的问题,即当事人虽然约定了适用外国法,但我国关于涉外担保的强制性法规也必须得到适用,如《担保法解释》第6条规定的对外担保合同无效的情形、《管理办法》对于担保合同的相关规定等等。
在审判实践中,许多当事人虽然约定了适用其他国家或地区的法律来调整彼此之间的担保合同,但是在我国法院进行诉讼时,常常由于未能符合我国诸如上述有关涉外担保的强制性规定被法院排除了双方当事人约定的法律的适用,而适用了我国大陆的法律。这里出现的一个严重的问题是,各地、各级法院在排除当事人约定的法律而适用我国大陆的法律时所依据的理由以及结果大相径庭。例如,在当事人约定担保关系适用外国法律,而该涉外担保未经外汇管理机关办理批准或者登记手续时,在有些案件中法院以违背社会公共秩序为理由排除境外法的适用,而有的案件法院则以法律规避为理由排除境外法的适用,有的案件法院认为排除境外法适用的理由既包括违背社会公共秩序又包括法律规避,甚至在有的案件中法院不说明理由就直接排除境外法的适用等等。审判实践中如此五花八门的理由与结果,对于当事人权益的保障以及我国法律的实施是非常不利的,不仅给境内外当事人造成了严重的影响,对于我国涉外金融、贸易和投资等领域的发展也是十分不利的。
在中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案中,最高人民法院认为:根据《民通意见》第194条规定所确立的原则,涉外合同当事人选择法律适用时,不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制性的规定,本案担保契约如果适用香港法律,显然规避了上述强制性规定,故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力,本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。在铜川鑫光铝业有限公司与中国银行(香港)有限公司以及珠海鑫光集团股份有限公司担保合同纠纷上诉案中,广东省高级人民法院认为:调整本案法律关系的准据法为当事人在担保合同中约定的香港法律。 但是,中国内地关于对外担保办理审批登记的规定属于强制性规定,在中国内地法院审理的中国内地机构对外担保案件中具有直接适用的效力。在中国银行(香港) 有限公司与广东省湛江市第二轻工业联合公司、罗发、湛江市人民政府担保合同纠纷上诉案中,广东省高级人民法院认为:对外提供的外汇担保应经外汇管理部门批准登记,是我国外汇管理的重要内容,已经成为我国经济秩序和社会公共利益的组成部分。根据《民法通则》第150条和第194条的规定,二轻公司和中南银行香港分行对适用法律的约定,属于规避我国强制性法律规范的行为,违背了中华人民共和国社会公共利益,故该约定无效,二轻公司与香港中行之间的担保合同纠纷应适用中华人民共和国内地法律。从上述三个实际案件中,我们就已经可以看出在我国审判实践中对于此类问题的处理上存在着矛盾与混乱。
法律规避指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连结因素,以避开本应适用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。构成国际私法上的法律规避应具备以下四个要件:1.从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意;2.从行为表现上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的;3.从规避对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;4.从客观结构上讲,当事人规避法律的目的已经达到。公共秩序保留指一国法院依据自己的冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。我国虽然在《民事诉讼法》、《合同法》等法律、法规中规定了公共秩序保留制度,但在立法上和司法实践还存在着一定的缺陷,不利于法官的操作,也容易导致公共秩序保留制度的滥用。依据《民通意见》第151条,在我国,公共秩序主要指我国的社会公共利益。
针对当事人协商选择了其他国家或地区的法律来调整他们之间的担保合同,但未能符合我国法律关于对外担保的相关规定,因此不能适用当事人选择的法律而要适用我国大陆地区法律的理由,结合国际私法上通行的法律规避和公共秩序保留制度的理论与实践,笔者认为不论是依据法律规避还是公共秩序保留制度在此都不具有十分的说服力。比如,当事人并不是出于故意规避我国法律的目的而选择了其他国家或地区的法律调整他们之间的担保法律关系,后由于疏忽或对我国法律规定的不了解其涉外担保未经外汇管理机关办理批准或者登记手续,此情形是不符合有关法律规避的要件的。再比如,对于当事人若未经我国外汇管理机关办理批准或者登记手续而对外担保是否就是对我国社会公共利益的损害也是值得商榷的。鉴于我国立法上的不完善与审判实践领域操作的不一致,笔者认为,在不断完善有关涉外担保方面立法的同时也应当加强审判实践领域的操作能力。对于是否能够适用当事人选择的其他国家或地区的法律以及若需适用中国大陆的法律,其担保合同的其他条款的效力、当事人之间责任的分配等等问题,都应当依据相关的理论与法律规定在审判时做到有理有据,充分保障当事人的合法权益,维护我国的法治权威。
涉外担保在国际金融、贸易和投资领域扮演着重要的角色,有关涉外担保的法律问题也是值得我们进行深入探讨的。随着我国经济活动的日益繁荣、活跃,有关涉外担保纠纷的数量将会不断增加,因此我们亟需进一步完善我国目前在涉外担保的立法以及实践方面所存在的问题。
