一、引言
2011年4月1日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)正式施行，这标志着中国涉外民事关系的法律适用迈入一个新的发展阶段，从立法论走向解释论，从解决立法完善问题迈向解决司法适用问题。[1]为此，中华人民共和国最高人民法院专门发布了《关于认真学习贯彻执行<法律适用法>的通知》(以下简称《通知》)。[2]该《通知》指出，“《法律适用法》是我国关于涉外民事关系法律适用的第一部单行法律，该法的出台必将对我国涉外民事审判工作产生重大而深远的影响。各级人民法院应当积极组织审判人员认真学习《法律适用法》，准确把握立法精神，深刻理解每一条款的含义，充分认识这部法律对调整我国涉外民事关系的重要性以及对促进国际民事交往的积极作用。”“徒法不足以自行”. 笔者认为，兹《通知》的这一要求对于中国国际私法学界的同仁也是适用的，立法者已谢幕退场，学界和司法实务者应及时登台亮相。《法律适用法》是中国民事法律体系中的一部“新法”和“小法”,只有首先在学界和司法实务界引起反响，理解立法，取得共识，让这部法律的每一条款深入学界和司法实务界的人心，方能唤起民众对这部“新法”和“小法”的可能理解与适用兴趣。
在《法律适用法》颁布之前，中国在涉外物权领域的一般法律适用规则主要有1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第144条以及1988年《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第186条规定。依据这些规定，中国法律确立了“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”的原则，并通过司法解释延伸规定“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律”.而在动产物权、运输中动产物权、有价证券和权利质权等方面的法律适用规则，则是由《法律适用法》首次作出规定，但该法没有将1994年《中华人民共和国海商法》和1995年《中华人民共和国民用航空法》两部特别法中涉及船舶[3]和民用航空器物权[4]的法律适用条款予以纳入。这些规定在尽可能与国内外、国际相关立法保持一致的同时，也存在个别条款立法粗糙、遗漏，与现行国内实体法不一致的情况。笔者曾参与了由中国国际私法学会组织的《涉外民事关系法律适用法建议稿》[5]a>(以下简称《建议稿》)的草拟工作，以及由全国人大常委会法制工作委员会组织的相关立法讨论，对此深有感触。
本文主要对《法律适用法》中涉外物权的法律选择规则的适用与完善进行分析。如何理解和适用新法的规定，对于涉外物权争议的解决尤为重要，在此基础上提出进一步完善的建议，对于将来出台司法解释或者修订新法亦具意义。由于司法实践中援引新法解决涉外物权争议的裁判尚未公布，本文对于相关司法实践的介绍和评判均系基于新法之前的法院裁判。
二、不动产物权的法律适用
在不动产物权方面，《法律适用法》采纳了物之所在地法(lex rei sitae)原则，其第36条明确规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”这与《民法通则》第144条“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”的规定相比，适用范围扩充为“不动产物权”;与《民通意见》第186条“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律”的规定相比，法律用语更为统一简洁。一方面，2007年《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)已明确采用了物权概念;另一方面，物权法的调整对象是物权的本体关系。《物权法》第2条第1款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”也就是说，物权法调整的是物权的归属(取得、设立、丧失或变更)和内容，以及物权的利用和保护。《法律适用法》对涉外不动产物权的规定亦主要是针对作为不动产物权关系的本体关系，而对于不动产物权的复合关系，例如最典型的债权关系——不动产物权的转让和侵权，该法并未在涉外不动产物权中规定，而只能由债(权)调整或者需要另行规定。
从中国法院审理涉外物权案件的司法实践来看，对于不动产物权的法律适用问题，尽管在法律选择结果上几乎所有的案件都最终适用了不动产所在地法律，但在部分案件中不仅法院之间的判决理由互有歧异，有时法院的判决依据与前述中国法律的明文规定亦有所出入。因此，指出中国法院司法实践中存在的问题，对今后正确处理此类及其他类似案件的法律适用问题具有重要意义。
(一)涉外不动产确权案件
在台湾居民阳建明等5人诉王桂云财产权属纠纷一[6]> 中，围绕着一套位于中国广西桂林市的房产，房屋的实际出资购买人的子女与房屋产权登记人的遗孀发生争执，分别要求法院确认其对于该争议房产的所有权。关于本案管辖权及法律适用的问题，法院认为：“因台湾省与中国大陆属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。(1)管辖权问题。因本案被告住所地在广西壮族自治区桂林市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定‘对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖’。又根据最高人民法院《关于指定广西壮族自治区桂林市中级人民法院管辖一审涉外民商事案件的批复》的规定，本院对本案具有管辖权。(2)法律适用问题。由于原、被告没有对处理争议适用的法律作出选择，根据《中华人民共和国民法通则》第144条的规定，不动产的所有权，适用不动产所在地法律。本案不动产房屋所在地在中国大陆，故应适用中国大陆法律。”
不难发现，本案的法律适用结果固然正确，但其所依据的判决理由却不无瑕疵。本案的实质问题在于争议房屋由他人出资购买的事实和证据能否推翻房屋产权证书中所记载的相反内容，进而确定房产的真正所有人及其继承人的权利。这一问题涉及一国法律在不动产所有权归属方面的核心规定，其法律适用自然应依据中国法律明文规定的“不动产的所有权，适用不动产所在地法”的规则来加以解决。但是，法院判决理由中的措辞却表明，审理法院似乎持这样一种观点，即“不动产的所有权，适用不动产所在地法”规则的适用以“原、被告当事人没有对处理争议适用的法律作出选择” 为前提条件。这种观点对中国有关法律的理解有失偏颇：在涉外不动产物权方面，中国法律排除当事人意思自治原则的适用。实际上，这也是各国国际私法普遍承认的原则。尽管《法律适用法》第37条肯定了当事人意思自治原则在动产物权领域的适用，但在不动产的物权问题上，当事人意思自治原则仍然没有适用的余地。
(二)涉外不动产租赁案件
在林慧美、陈志英诉厦门豪客来餐饮管理有限公司、厦门市豪客来餐饮娱乐有限公司无锡朝阳分公司房屋租赁合同纠纷一[7]中，法院的法律适用依据显然是基于《民通意见》第186条关于“不动产所在地法”适用范围的规定：“本案为涉外、涉台商事纠纷案件。本案租赁合同所涉的房屋系位于中华人民共和国大陆地区，不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，依法均应适用不动产所在地法，故审理本案纠纷应适用中华人民共和国大陆地区法律。”而在周东阳诉米建平租赁合同纠纷一案[8]中，法院的法律适用依据却是“最密切联系原则”.该案判决书写到：“双方当事人在合同中和起诉前未就法律适用作出约定，但案件涉及的目标物和法律关系发生的事实均在我国境内，涉外合同的双方当事人没有选择处理合同争议所适用的法律时，应当按照最密切联系原则选择以我国内地法律作为处理本案纠纷的准据法。”显然，在该案中，审理法院并不认为在不动产租赁合同履行过程中因一方当事人违约而引起的纠纷属于须由物之所在地法解决的“物权问题”,而是属于“合同争议”[9],应与一般合同的法律适用问题相同，在当事人没有选择法律的情况下适用与合同有最密切联系国家的法律。理论上而言，较之于《民通意见》第186条失之过宽的规定，[10]>该案审理法院所持的观点更为合适。
实际上，“不动产物权，适用不动产所在地法”这一规则虽然广为接受，但也常常因其措辞的宽泛而具有误导性。[11]毕竟，不动产的买卖或租赁法律关系与动产的买卖或租赁法律关系一样，都是既包括物权法律关系，也包括合同法律关系，前者主要涉及有关物权在得丧变更过程中的成立要件、效力、对第三人权利的影响等“物权问题”,而后者主要涉及以转移或设立上述物权为目的而达成的协议的意思表示、协议内容、履行及违约责任等“合同问题”.正是在这一区分的基础上，各国国际私法体系都无一例外地采纳了“物权问题”适用物权冲突法(物之所在地法)，而“合同争议”则依合同冲突法(意思自治与最密切联系原则)的做法。因此，中国法院在面对此类案件时应首先对案件争议作出准确的识别，确定有关争议究竟属于“物权问题”还是“合同争议”, 进而正确地适用冲突规则做出合乎争议性质要求的法律选择。同时，在将案件争议识别为“合同问题”后，要注意遵行关于最密切联系法律的特征性履行推定：[12]“不动产的买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法”.12
三、动产物权的法律适用
在动产物权和运输中动产物权方面，《法律适用法》在采用“动产所在地”、“运输目的地”连结因素的同时，引入了当事人意思自治原则，大大突破了物之所在地法的一般规则。其第37条和第38条分别规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。”
(一)动产物权适用意思自治的反思
我们知道，在中国民法学界的极力反对下，《物权法》最终将物权自由主义排除在外，确立了物权法定主义。[13]有关涉外物权的法律适用应当与中国现行法律相关规定保持一致才能保证立法的一致性。然而，《法律适用法》却让物权自由主义重生，这与中国现行物权法的基本原则背道而驰。[14]
首先，物权的法定性、绝对性、对世性和公示性，都要求物权的法律适用只能受物之所在地法支配，而不能任由当事人约定。在物权关系中，除了物权权利人之外，其他当事人都是不特定的。物权是对世权，可以对抗一切人，包括第三人。因此，第37条和第 38条所规定的“当事人”就无法特定。这与债权关系不同。债权是对人权，是特定当事人之间的权利义务关系，因而他们就可以协议选择他们之间关系的准据法，且债权只能约束债权关系当事人，不能对抗第三人。同时，物权必须公示，这是物权法的基本原则。[15]只有物权的准据法明确，物权才可能公示。如果当事人可以任意选择物权的准据法，物权的内容就处于漂浮状态，无法为众人所知晓，尤其会影响第三人利益。因此，为了保障交易安全，必须保证物权的明确性以便让第三人能够知晓物权的内容，使他不至于因为目标物受他不可预见的法律支配而受损。[16]
其次，第37条和第38条与中国现行法律关于动产物权变动的规定不配套。按照第37条和第 38条的规定，当事人协议选择的准据法所适用的法律关系是(运输中)动产物权的变动。按照不同的物权变动立法模式，各国法律规定下的动产物权的变动可能有不同的条件。法国和日本采意思主义的物权变动模式，德国和瑞士采物权形式主义的物权变动模式，而奥地利和韩国则采债权形式主义的物权变动模式，等等。[17]当事人选择法律的同时就选择了一种动产物权变动的方式。这样的规定相当于赋予当事人一种权利，他们可以通过选择法律从而选择动产物权变动的时间。在《中华人民共和国合同法》的立法模式[18]下，动产所有权的转移(或保留)可以由当事人约定，但是按照中国《物权法》的规定，排除了当事人对动产物权的设立和转让的约定，动产物权“除法律另有规定外”自交付时才转移。这一规定就不再是任意性的立法模式，表明立法者有意对动产物权的设立和转让有所控制，第37条和第38条的规定可能使当事人通过法律选择规避这一强行规则。
再次，物权领域引入当事人意思自治的国外立法例极少，且多有限制，司法现状亦不容乐观。最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引入物权领域的当属瑞士。瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》(2010年文本)在确立了物之所在地法原则的同时，其第104条还规定：“对于动产物权的取得与丧失，当事人可以选择适用发送地国法律、目的地国法律或者支配致使物权取得与丧失的法律行为的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。”[19]可见，瑞士国际私法在动产物权方面规定的当事人意思自治是有条件、有限制的当事人意思自治。而中国《法律适用法》第37条和第38条的规定对当事人所选择的法律没有任何限制，有些过犹不及。从司法现状看，瑞士国际私法第104条的规定经过20多年的检验，其所发挥的作用与立法者的预期大相径庭，近年来已经遭到激烈批评。[20]因此，第37条和第38条不加任何条件限制的引入意思自治原则欠妥，且会给将来的司法实践带来很大的麻烦。这方面，可参考中国国际私法学会《建议稿》第44 条第1、2款规定：“动产物权，适用取得、变更、转让或消灭物权的法律事实发生时动产所在地法律。运输中的动产物权，适用运输目的地法律。”
最后，中国法院在《法律适用法》之前处理动产物权确权案件运用当事人意思自治原则亦欠妥当。在原告富运发展有限公司与被告成都新津宝珠酒业有限公司确认财产所有权属纠纷[21]> 中，法院认为：“本案富运公司诉宝珠公司是确认存放于宝珠公司库房内的曲酒所有权纠纷，其行为地在中华人民共和国境内，同时，双方当事人一致陈述适用中华人民共和国法律。故本案应适用中华人民共和国法律。”笔者认为，法院关于该案法律适用的这一推理过程并不恰当。首先，本案涉诉的目标是曲酒，属于动产;由于原告为外国法人，因此，本案应属于涉及动产所有权的国际私法案件。处理国际私法案件，需要确定应援用的法律适用规则。在《法律适用法》颁布之前，中国现行法律仅规定了不动产所有权的法律适用规则，而对动产物权的法律适用未作规定。通观世界各国关于物权的法律适用，各国一般主张适用物之所在地法原则加以解决。本案的目标——曲酒位于中国境内，因此，依据物之所在地法，应适用中国法律。同时，依据《民法通则》及《民通意见》的规定，外国法人在中国领域内进行的民事活动，必须符合其本国法与中国法律的规定;但本案是确认之诉，所以援用行为发生地这一连结点并不恰当;适用当事人意思自治原则亦缺乏法律依据。
(二)运输中动产物权适用目的地法
运输中的物，其所在地并不固定。尤其是运输中的货物可能正在公海上或空中，更无法确定所在地。通常情况下存在三个可供选择的地点：始发地、目的地和过境地。过境地通常与案件不具有实质性联系，多数国家规定适用运送目的地国法律。我们认为，可以根据具体案件中需要保护的当事人利益来决定适用始发地国法律还是目的地国法律。一般来说，始发地国法律有利于保护卖方利益;目的地国法律则有利于买方利益。中国在进口和出口方面都居世界前列，但相对而言，中国进口的货物都是重要资源或高科技设备等，出口的大都是中低端工业品，所以适用运输目的地法律相对而言更有利于中国当事人。
在原告韩国三荣公司诉被告盘锦庆道服装有限公司海运货物纠纷[22]> 中，1992年2月29日，被告盘锦庆道服装有限公司与发货人韩国庆道经贸公司签订了《来料加工皮革服装合同》。合同约定由发货人向被告提供原材料、辅料，由被告负责加工。为履行该合同，发货人分别于1995年的8月31日、9月25日、10月6日将3个集装箱的原材料及辅料，在韩国釜山交与原告韩国三荣公司承运。原告向发货人签发3份提单，提单记载：发货人庆道贸易公司，收货人凭指示，装货港韩国釜山，卸货港中国大连，承运船为“朝阳”轮。发货人凭原告签发的提单已于韩国(株)韩一银行结汇，并通过韩国结汇银行将正本提单邮寄给开证行中国银行盘锦分行。该3份提单项下的货物分别于同年9月8日、9月 30日、10月12日抵达大连港。提货时，被告以正本提单未到为由向原告提出先行提货后补交提单的请求，原告同意，并凭被告出具的“保函”,将该批货交与被告。被告接受货物后，以该批货物存在质量等问题为由，未向中国银行盘锦分行付款赎单，该分行便将3份正本提单邮回韩国(株)韩一银行，故被告无正本提单补交给原告。原告要求返还货物，被告予以拒绝。1996年3月19日，该批货物的正本提单持有人韩国(株)韩一银行以本案原告不法放货为由向韩国法院提起诉讼，要求本案原告赔偿因无单放货造成的经济损失。同年3月21日，原告以被告无正本提单提货并占有货物为由提起诉讼，要求判令被告立即返还以上3个集装箱的货物。同月原告又提出财产保全的申请，请求查封为被告非法占有的3个集装箱的皮革及辅料，原告缴纳保全费后，法院裁定将被告存放于仓库内的该批货物予以查封。
大连海事法院认为，争议提单项下的货物在原告承运期间至收货人凭提单提取之前，应属原告合法占有，被告与发货人之间虽有《来料加工皮革服装合同》，但未向银行付款赎单，依法无权提取并占有该批货物;原告将货交与被告是基于被告的补单承诺而为之。因此，被告仅在提单流转至开证银行前可以占有该货物。当提单流转至开证银行，被告不予赎取，违背了先前的承诺，继续占有该批货物没有合法依据，强行占有属不当得利。依照《民法通则》第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”原告要求被告返还货物于法有据，应予以支持;被告主张应由其占有的抗辩理由不能成立。原告未按合法程序将货物放给被告，对本案诉讼起因也负有一定责任。据此，大连海事法院于1996年5月6日判决如下：被告盘锦庆道服装有限公司于其仓库向原告韩国三荣公司按原状返还本案争议的3个集装箱的货物。自本判决生效之日起15日内返还。本案原告韩国三荣公司预交的诉讼费、保全费共计人民币53531元，被告盘锦庆道服装有限公司承担人民币28531元，余额由原告韩国三荣公司承担。第一审宣判后，当事人未提起上诉。
法院的如上判决在结果上没有问题，但是很显然，针对这一国际私法案件，法院判决书没有体现法律选择的思维和过程，直接依据中国实体法裁判。关于运输过程中的货物所有权争议，中国之前的法律没有规定法律适用规则，但按照物之所在地法原则，该系争货物在中国大连，也可得出准据法为中国法律的结论。按照目前《法律适用法》新的法律适用规则，在当事人没有协议选择的情况下，客观上要适用运输目的地法律，联系到本案也就是中国法律。
(三)动产物权的既得权保护和限制
一般而言，动产经移动致其所在地前后不同时，动产物权即应依其新所在地法。[23]但这一原则有时与保护已依其旧所在地法取得物权的原则，难以配合。因此，就存在这样一个问题：对于动产物所在地发生改变后，依照先前的所在地法所取得的权利是否为后来所在地法承认和保护?各国适用的一般规则是，准据法的改变不影响先前所取得的合法权利，但是，依照先前所在地法所取得的权利要受后来所在地法的限制和约束。[24]
这对中国具有重要意义，它涉及对外国资产进行国有化和征用后，该财产在国外被原所有人起诉后，应当如何处理的问题。[25]《法律适用法》未对此作出规定，很有必要予以补充。这方面，可以参考中国国际私法学会《建议稿》第44条第3款：“动产被转移到另一国家时，先前取得的物权不得违反该国法律对善意第三人的保护。”国外立法例如，委内瑞拉《关于国际私法的法令》第28条规定：“动产的转移不影响已依照前法规定有效取得的权利。但此种权利仅在其满足新所在地法规定的要件时方有对抗第三人的效力。”[26]又如，德国《民法典施行法》(截至2010年)第43条第2款规定：“如已设定权利的物进入其他国家，则该权利的行使不得与该国的法律制度相抵触。”[27]这种做法既考虑到了动产既得权的保护问题，又对此作出了一定的限制以保护后来处置该动产的善意第三人利益，因而达到了用立法来平衡各种社会关系和各方当事人利益的目的。
同时，这还涉及对中国流失海外文物的追索问题。《法律适用法》第37条规定仅可适用于一般意义的动产物权纠纷，不能适用于被盗文物的原始所有人和善意购买人有关所有权的纠纷。如果不完善该条文，适用这一条文的结果将为被盗文物的跨国非法流转大开方便之门。原因在于，一旦出现被盗文物跨国所有权纠纷，而国内的文物原始所有人在中国法院以国外的购买人为对象提起文物返还之诉，由于中国的文物原始所有人没有参与不法分子与购买人的移转该被盗文物的所有权交易中，因而不是该合同的当事人，根本无法决定该被盗文物所有权移转合同所适用的法律，因而第37条第1句“当事人选择法律”的规定在这一情形下根本无法得以适用;在第二种情形下，由于不法之徒在选择交易地点时已作精心挑选，又加之文物交易的重要管道拍卖行把关不严，往往使购买人依交易所在地法可获得有效的所有权，中国法院依“法律事实发生时动产所在地法律”往往会再次确认购买人的所有权，而文物原始所有人的权利根本得不到保护。[28]这方面，亦可以参考中国国际私法学会《建议稿》第45条：“文化财产所有权，适用原属国法律。原属国法律缺乏对善意第三人保护的，可以适用发现文化财产所在地法律。”
四、有价证券的法律适用
在有价证券方面，《法律适用法》第39条首次规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”显然，该规定只涉及有价证券体现的权利的法律适用，而不包括有价证券本身的物权的法律适用;只考虑到有价证券直接持有体制下的法律适用，而不包括有价证券间接持有体制下的法律适用。
(一)区分有价证券两种不同性质的权利关系
有价证券的权利包括两种权利：一种是持有证券的人对证券本身的物质权利，即证券所有权和其他物权，它是一种物权;另一种是构成证券内容的权利，即证券所体现的权利，也就是证券持有人依照证券上的记载而享有或行使的权利，通常称为证券权利。因此，有价证券的法律适用，要区分对证券本身的物权和对证券中所体现的权利的所有权。[29]对于证券本身的所有权、占有权等物权，应当适用证券的物权准据法，一般就是证券的所在地法，或者说是证券通常能够被发现的国家的法律。证券的物权准据法适用的范围包括：对某一证券本身的所有权和担保权，证券转让的条件、效力，证券所有人与第三人间的关系，证券的抵押担保等。比如，《中华人民共和国担保法》第 75条规定了权利质押，可以在票据、债券、提单、股票等有价证券的权利上设置质押，这是一种担保物权。中国《物权法》第223条规定了权利质权，票据、债券、提单、股权等权利可以出质。对于权利质押应当适用哪一法律，《法律适用法》第40条规定：“权利质权，适用质权设立地法律。”这一规定很不明确，用设立地作为连结点也不合适，如何判断设立地?由于可供质押的权利类型多样，其性质也大相径庭，有些权利质权需要登记，比如股票，办理出质登记时设立;有些权利质权不需要登记，比如债券，权利凭证交付时即可设立。因此，权利质权应当依据不同权利本身的性质适用其准据法，对于需要登记的权利质权，适用权利登记地法;对于不需要登记的权利质权，适用权利成立地法。[30]
对于证券中所体现的权利，则要适用证券权利准据法，即支配相关的证券法律关系的准据法。证券权利的准据法决定某一书面凭证是否有价证券、是何种有价证券以及如何实现有价证券的权利。[31]根据证券类型的不同，证券所体现的权利也会有所不同。有价证券所体现的权利(证券权利)大多是债权，比如请求支付金钱的请求权(票据);也可表现为物权，比如请求交付货物的请求权(提单);还有一些有价证券体现的是一种社员权或成员资格权，比如股票。因此，对于有价证券的权利，应依照权利的不同性质，适用与该权利有关的法律关系的准据法。比如，甲在澳门地区购买某澳门公司的股票，后甲将该股票带回中国内地并转让给乙。该股票所有权的转让应当依据转让行为发生时股票所在的中国内地法律(物之所在地法)判断，而乙获得股票后能否享有澳门公司的股东权利则应依据澳门地区法律(公司属人法)。《法律适用法》第39条引入了比较灵活的连结因素：权利实现地或最密切联系地，但是，如何判断“权利实现地”?这一连结点不明确。实际上，不同有价证券所体现的权利能否实现，依赖于与该权利有关的法律关系的准据法。比如，股东根据股票所享有的权利，适用发行股票的公司属人法(比如注册登记地法);债券持有人享有的债券权利，适用债券发行合同准据法(比如债券指定的法律);票据持有人享有的票据权利，适用提示付款或承兑付款地法。[32]
(二)区分有价证券两种不同方式的持有体制
传统的证券交易体制是一种直接持有体制，即证券发行人与证券所有人之间存在直接的法律关系。投资者要么直接持有证券，要么作为所有人将无纸化的证券直接登记在发行人的股东名册上。当证券转让时，投资者要么持纸质证券去交易所进行交换，一手交钱一手交货;要么通过在发行人的登记簿上进行变更登记完成交易。随着现代计算机技术的发展和跨国证券交易的迅猛发展，这种传统的交易体制逐步被间接持有体制所取代。
中国证券市场正逐步对外开放，在证券持有模式上，中国目前采用的是直接持有和间接持有相结合的“双轨制”模式。对于境内居民投资B 股，同A股一样实行直接持有或直接登记制度;对于境外投资者投资境内B股，境外投资者通过QFII(合格境外机构投资者)投资中国国内证券市场，以及中国境内投资者通过QDII(合格境内机构投资者)投资境外证券市场的，则采用证券间接持有模式。在间接持有体制下，证券的登记、持有、转让和抵押等都通过位于不同国家的中间人的电子账户的记载来完成。从现实情况来看，中国国内证券的发行和交易已基本实现了无纸化，证券的发行和交易通过中央证券电子交易系统来完成，任何证券的交易都只需在账面上作相应的记载即可完成。[33]
因此，对于证券的物权，如果仍然按照传统的“物之所在地法”(证券所在地法)，如何确定 “物之所在地”就成为一个难题。2006年7月5日，海牙国际私法会议通过了《关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约》，试图统一间接持有体制下证券跨国交易的冲突规则。[34]该公约提出了一个特殊的连结点，即“相关中间人账户所在地”(the Place of Relevant Intermediary Approach,简称PRIMA)，同时引入了有限制的意思自治原则，即公约中所规定的有关事项所适用的法律为账户持有人与相关中间人在账户协议中明确同意的国家的法律，或者账户协议明确指明的另一国家的法律;但必须满足在协议签订时，相关中间人在该国有分支机构，且该分支机构应符合公约规定的条件。
将“相关中间人账户所在地”与“当事人意思自治”有机结合的这一做法意义重大，正获得日益广泛的接受。台湾地区2011年5月26日实施的《涉外民事法律适用法》专门规定了有价证券间接持有的法律适用，主要采纳了上述海牙公约的立法精神，该法第44条规定：“有价证券由证券集中保管人保管者，该证券权利之取得、丧失、处分或变更，依集中保管契约所明示应适用之法律;集中保管契约未明示应适用之法律时，依关系最切地之法律。”中国国际私法学会《建议稿》也借鉴了该海牙公约的做法，其第49条第2款规定：“由中间人托管的有价证券的权利，适用当事人选择的法律。当事人没有选择法律的，适用相关证券中间人账户所在地法律。”笔者认为，在《法律适用法》没有规定的情况下，适时加入该海牙公约，也可以弥补目前立法上的缺位。
五、权利质权的法律适用
中国《物权法》第2条允许以权利作为物权的客体，由单行法特别规定。由此产生权利质权，比如以应收账款、股权、知识产权等设立质权等。在权利质权方面，《法律适用法》第40条首次规定：权利质权，适用质权设立地法律。权利质权，是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”可见，中国法律规定的权利质权是在无形财产上设定的权利。对于权利质权应当适用哪一法律，各国有不同规定。很多国家未将权利质权从无形财产中分离出来，单独规定权利质权的法律适用，而是通过规定无形财产的法律适用，一并解决权利质权的法律适用问题。例如，《韩国2001年修正国际私法》第23条第1句规定：“以债权、股份和其他权利或与其类似的有价证券为对象的约定担保物权适用作为担保对象的权利的准据法”[35]少数国家将权利质权从无形财产中分离出来，单独规定了权利质权的法律适用。例如，瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》(2010年文本)第105条规定：“债权、有价证券或其他权利的质押，适用当事人所选择的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。当事人未进行法律选择时，债权和有价证券的质押，适用质押权人的惯常居所地法律;其他权利的质押，适用支配该权利的法律。除了支配受质押的权利的法律外，其他任何法律不得用以对抗债务人。”[36]>从上述相关国家国际私法的规定来看，对于权利质权的法律适用，各国立法具有较大差异性，尚未形成普遍的法律适用规则。《法律适用法》采用“权利质权，适用质权设立地法律”的规定具有一定合理性，但也存在连结点的不确定性。“适用质权设立地法律”的核心是确定权利质权的设立地，即在何种情形下权利质权得以设立。一般说来，交付权利凭证或登记等公示方法为质权的设立要件。例如，中国《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”但是，《法律适用法》没有考虑到有些权利质押需要登记，如知识产权，有些不需要登记，如票据质押等;权利质权引发的法律冲突，不区分债权、股权、知识产权等多种权利类型，而笼统规定适用质权设立地法律，似不妥当。例如，甲和乙签订协议，甲向乙贷款100万元，乙将其在澳门地区获得的发明专利质押给甲作为担保，双方未办理质押登记。后双方发生纠纷，甲能否根据合同向乙主张质押权?如何来判断本案中质权的设立地?笔者认为，权利质押应当根据不同权利本身的性质适用其自身准据法，具体而言，需要登记的以权利为客体的物权，指的是适用权利登记地法律;不需要登记的，指的是适用权利成立地法律。这方面可以参考中国国际私法学会《建议稿》第48条的规定：“以权利为客体的物权，适用权利登记地法律。不需要登记的，适用权利成立地法律。”
六、结语
应当说，《法律适用法》在涉外物权方面的法律适用规则设计比较合理，具有立法创新精神，但也存在不尽如人意的地方，需要在今后的立法修订中予以完善或司法实务中予以解释。
《法律适用法》的物权客体宜与中国民法和特别法上物权的客体保持一致，在调整物权本体关系的同时，在范围上应涵盖并区分所有权、用益物权和担保物权。“动产物权”和“运输中动产物权”即使引入当事人选择法律的意思自治，也应加以限制，不得损害第三人的权利。对于有价证券的法律适用，既要包括有价证券体现的权利的法律适用，又要考虑有价证券本身的物权的法律适用;既要考虑到有价证券直接持有体制下的法律适用，又要顾及有价证券间接持有体制下的法律适用。在承认域外物权既得权的同时，更要注重对于内国财产的交易安全和秩序，以及善意第三人利益的保护。
