外国法内容的查明

一、外国法内容的查明的概念所谓外国法内容的查明，也称为外国法内容的确定，在英美法系国家则称为外国法的证明，是指依内国的冲突规范应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及其具体内容。

外国法的内容包括内国冲突规范所指定的外国实体法的内容以及承认反致制度所适用的外国冲突法的内容。外国法内容的查明是法院在适用本国冲突规范所指定的法律为外国法时所发生的问题。

二、各国外国法查明的方法


各国对外国法内容的查明制度，大致有三种：

当事人举证证明，由于英美等国把外国法看作“事实”，所以要求当事人举证证明。证明的方法可以是当事人在诉状中引证该外国法的内容，也可请专家提供证明。双方所提供的外国法内容不一致的，由法院断定哪一方的主张是正确的。

法官依职权查明，当事人无须举证，欧洲大陆一些国家，如意大利、奥地利、荷兰等国家，把外国法当作“法律”，认为法官应该知道法律，法官应查明外国法的内容，无须当事人举证证明。

法官依职权查明，当事人也有协助的义务，采用这种方法的主要有德国、瑞士等国家。这些国家主张对外国法内容的查明应主要视为“法律”问题，主要应由法官依职权查明，同时法院也有权要求双方当事人提供外国法内容的证据。这种合并方式更重视法官的调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以拒绝。


对于外国法应如何查明的方法，我国《民法通则》未作明确规定，但在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条中规定：

“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：
①由当事人提供；
②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
③由我国驻该国使领馆提供；
④由该国驻我国使领馆提供；
⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

可见，当依我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，我国法院有权查明外国法的内容，当事人也有协助的义务。

三、外国法内容无法查明时的解决方法

各国依其本国冲突规范的指定应适用外国法的情况下，如果外国的实体法不能查明，当事人也不能举证该外国法时，各国的立法和实践有以下几种做法：

（一）直接适用内国法这是绝大多数国家所采取的方法，如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“外国法不明查明，适用瑞士法律。”我国也采用这种方法。

（二）类推适用内国法有些国家在外国法无法证明的情况下，可以推定外国法与内国法相同。如美国采取类推的作法，当事人不能证明外国法时，推定外国法与美国法相同，但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如英国、加拿大和澳大利亚等国家的法律。

（三）驳回当事人的诉讼请求或抗辩


四、对外国法适用错误时的解决方法


对外国法的错误适用有两种情况：适用错误和解释错误


（一）适用错误即适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用。具体说就是依本国冲突规范应适用外国法却错误地适用内国法，或本应适用内国法却错误地适用了外国法，或本应适用甲外国法却错误地适用了乙外国法。对于这种适用错误的情况，是因为它是错误适用内国冲突规范所导致的，属于错误适用内国法的性质。因此，应允许当事人依法上诉，以便纠正错误。


（二）解释错误即法院在依内国冲突规范适用某一外国法时，对该外国法的内容作了错误的解释。具体地说就是本应适用外国法的甲项条款却错误地适用该法的乙项条款，或适用条款正确，但对条款的内容作出错误的解释。对于这类错误如何处理，各国的规定是不一致的。综合起来有两种主张：
不允许当事人上诉法国、德国、瑞士、荷兰、比利时、卢森堡、西班牙、希腊等国采取这种主张。根据这些国家的诉讼法，它们把审判分为“事实审”和“法律审”。上级法院实行“法律审”，只对下级法院适用法律是否正确进行审查，对于事实，只是主审法院的职责，上级法院必须接受下级法院对事实的认定，而对被视为事实的外国法的理解、解释错误，是属于事实审的范畴，当事人是不能提出上诉的。在这些国家中的德国、瑞士等国家虽然把外国法视为法律，但这些国家认为本国最高法院是本国法律的统一解释机关，而不是外国法律的统一解释机关，因此是不允许当事人上诉的。


我国民事案件实行两审终审制，无法律审和事实审之分。对我国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是我国冲突规范导致的错误，还是适用外国实体法本身发生的错误，当事人均可以通过上诉加以纠正。


例如．当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，各国法院通常的做法是什么？

A．驳回诉讼请求或抗辩
B．适用内国法
C．适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律
D．适用一般法理

【答案】ABCD