引 言
进入21世纪后，随着经济的发展和广大群众法律意识的提高，人民法院的民事强制执行行为越来越多，而司法强制拍卖是强制执行程序中的重要环节之一。司法拍卖制度作为一种通行的竞价方式 ,通过这种形式,既可以达到实现债权,保护债权人合法权益的目的,同时通过强制拍卖的手段,又注重了效率和效益,减轻了债务人的负担。可是现实司法中，对司法强制拍卖的性质有几种不同的观点。定性不同，司法强制拍卖中相关主体关系及地位也会有天壤之别。
一、强制拍卖制度的性质认识
对于司法强制拍卖的性质不管是理论界还是实务界都有不同的看法。主要有以下几种观点：
(一)私法性
持该观点的认为司法强制拍卖属于私法行为，属于买卖契约的一种，拍卖所产生的法律效果适用拍卖法、民法、合同法中的有关规定。买受人享有拍卖标的物的瑕疵请求权。
(二)公法性
我国司法界普遍持该观点。持该观点的认为，委托拍卖机构处在协助司法执行的位置上，真正的拍卖人是人民法院。在公法说的框架下，买受人原始取得标的物的所有权，即使拍卖标的物非被执行人所有，基于国家的公信力，买受人也是原始取得。
(三)折中性
该观点认为司法强制拍卖同时具有公法和私法的双重属性。从程序上来说，拍卖是公法上的强制处分行为;从其性质与效果来看，拍卖又具有私法买卖的性质。
笔者认为，司法强制拍卖的本质属性具有公法性，详而言之：
第一，从司法强制拍卖权的来源分析。在司法强制拍卖中，执行法院是基于国家法律赋予的司法强制执行权而对被执行人所有的或者占有的财产实施查封、扣押等措施，剥夺被执行人对财产的处分权。在执行法院控制被查封、扣押标的物的过程中，法院委托拍卖机构对这些标的物进行了强制拍卖，并将拍卖款项按法律规定分配给债权人。因此，执行法院的强制执行权(强制拍卖权)不是来自于申请执行人(债权人)的授予，而是源自于国家权力体系中独立的司法强制权，其渊源不是私法类的法律，如《拍卖法》，而是民诉法或强制执行类的法律法规。
第二，基于实现司法强制拍卖制度的公信力和树立我国司法权威之考虑，司法强制拍卖应该作为公法行为定性。所谓强制拍卖公信力，是指无论债权人之债权是否真正存在、拍卖物是否真正属于债务人所有、拍定人之意思表示为善意或恶意等，因信赖执行法院强制拍卖有公法效力之拍定人均应原始取得拍卖物之所有权。[1]正是因为司法强制拍卖具有公信力与权威性，才能够使执行顺利完成，才能够保障拍卖结果的安定性。否则，如果把司法强制拍卖等同于任意拍卖，那么拍卖的效果会打折扣，很多人因此怀疑司法的权威、公信力而不愿参加竞买。
第三，从司法实务来看。大多数人民法院把拍卖机构接受法院委托而进行的拍卖行为看作是司法工作的延伸，属于公法行为。比如，在(2007)盐民二初字第0016号民事判决书中这样写道：人民法院在民事执行过程中委托拍卖机构对执行标的进行拍卖, 是人民法院履行法定职责的过程之一, 是司法行为的组成部分。人民法院强制执行生效民事判决过程中因强制拍卖措施所产生的纠纷, 不宜作为民事案件处理。
然而，我国的现行立法与法律规定却对司法强制拍卖的性质语焉不详。如我国2004年最高人民法院颁布的司法解释明确规定了司法拍卖应当委托的原则[2];2009 年最高院的司法解释在继承2004 年司法解释的基础上，较为详细规定了人民法院实施司法强制拍卖时委托的具体程序。但是对拍卖机构接受人民法院委托后所依据的拍卖程序却没有做具体的规定，这就使得拍卖机构接受委托后，在民事诉讼法、执行类法律等没有强制性限制要求的情况下，自然而然的参照或依据《拍卖法》进行拍卖。由此也形成了理论和实践中关于强制拍卖性质和司法强制拍卖中的相关主体间关系与地位的激烈争论。
二、相关主体之间法律关系及在拍卖中的地位
司法强制拍卖中，涉及多方面主体，一般情况下有:人民法院、申请执行人、被执行人、拍卖机构、竞买人、买受人、其他协助执行人等。他们之间的法律关系也是错综复杂的，其中有些主体之间的法律关系及地位在司法实践中有很大争议。
(一)人民法院与拍卖机构之间的关系
司法强制拍卖是人民法院依照法律规定，对已经查封、扣押的财产所实施的拍卖，其主要目的是为了清偿债务。在司法强制拍卖中，对于两者的关系，有的人认为他们之间属于委托关系，部分人则坚持他们之间的关系是司法协助关系。
虽然笔者在论述司法强制拍卖性质部分坚持司法强制拍卖属于公法行为，但是基于我国的现行法律规定及法院在现实拍卖中的操作程序，笔者倾向于两者之间属于委托关系的观点，而不认为拍卖机构是在协助法院进行强制执行。具而言之：
1、司法强制拍卖具有任意委托拍卖的基本特征
(1)司法强制拍卖是指当被执行人不履行金钱给付义务时，为了实现申请人的合法债权，由人民人民法院依照法定程序，对查封、扣押的被执行财产以公开竞卖、价高者得的方式予以变价处理的一种强制执措施。[3]根据此定义并结合《最高人民人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条之规定可知：二者都要经过公开竞价，即经过公告、标的物的展示、拍卖师主持拍卖会、竞买人竞价等环节;两者均为拍卖交易方式，其目的都一样，是为了实现资产的变现;二者的竞买人都是出价最高者;最后都要签订成交确认书，才能实现资产变现的目的。所以，不管是从拍卖原则、规则还是拍卖的步骤等方面，二者都是一致的。
(2)人民法院委托拍卖机构进行拍卖活动，并与人民法院签订委托拍卖合同，此时人民法院与拍卖机构形成形式上平等的法律关系。拍卖机构以与人民法院签订的委托拍卖合同为基础，履行拍卖义务，其实质是建立了委托合同关系。因为合同的达成需要双方的意思表示一致，所以人民法院委托拍卖机构进行拍卖时，拍卖机构有自由的选择权。其既可以选择接受委托，也可以拒绝。况且，我国现行法律也没有明确规定拍卖机构必须接受司法拍卖委托，也没有确定对于不予以接受委托的拍卖机构实施处罚。质而言之，司法强制拍卖中，人民法院与拍卖机构形成的关系和任意拍卖中委托人与拍卖机构形成的关系是一致的，都属于委托关系。
2、司法强制拍卖不属于司法协助执行行为
司法协助执行是指除执行人民法院和执行当事人之外的任何单位与个人基于协助执行通知书的要求完成指定的任务,保障执行工作的顺利进行,最终实现生效法律文书中的当事人合法权益的活动。[4]由此可见：
(1)协助主体的协助义务产生于人民法院签发的执行协助通知书。
(2)人民法院作为国家司法权的行使主体，其做出的法律文书对协助义务主体具有法律拘束力。从执行的本身定义来看(就是指执行法院依照法律规定的程序,采取强制措施,迫使法律义务人履行法律文书确定义务的行为)，司法执行是以强制措施为主要特征的。协助执行作为实现司法执行的一种方式之一,也当然具有强制性。
(3)生效的法律文书是执行的法律依据。而生效的法律文书又是相关的国家机关根据法律、法规作出的。因此,可以说协助执行制度本身也体现了国家强制力的严肃性和权威性。有协助执行义务的主体在接到人民法院的协助执行通知书后,必须根据通知的内容实施协助行为,不得拒绝，除非是有正当的、合法的、确实无法予以协助的情况，否则,就要承担不利的法律后果及法律责任。
从以上几点的论述中我们可以看出，司法协助义务产生于人民法院签发的协助执行通知书，具有强制性;而司法强制拍卖是人民法院对拍卖机构的委托，他们之间的关系是通过委托拍卖书(或者委托拍卖合同)联系的。所以笔者认为在司法强制拍卖中，人民法院与拍卖机构的关系不应属于司法协助关系。理由有以下几点：第一，尽管人民法院委托拍卖机构进行拍卖是通过一系列程序并经过沟通协调而促成的，且拍卖机构也属于协助主体的范围，从表面上来看，拍卖机构是在协助人民法院实施执行措施，但是笔者认为，其实不然。人民法院委托拍卖机构进行拍卖活动，人民法院与拍卖机构的地位在形式上是平等的，拍卖机构以与人民法院签订的委托拍卖合同，履行拍卖义务，其实质是建立了委托合同关系。合同的达成需要双方的意思表示一致。基于此，人民法院委托拍卖机构进行拍卖时，拍卖机构它有自由的选择权。质而言之，他们两者之间不存在任何强制性，与司法协助的概念及强制性特征不符合。第二，在司法强制拍卖中，拍卖机构接受拍卖是以收取佣金为目的，依然是为了追逐利益。然而，如果是说拍卖机构是协助人民法院实施强制措施的话，则不可能存在收取费用(以盈利为目的而收取费用)的问题，因为这是拍卖机构应尽的法律义务。第三，不能因为人民法院对整个拍卖活动进行监督，就说拍卖机构是在协助人民法院执行。如果依此逻辑，人民法院的办案过程是受人民检察院的监督，就可以推导出人民法院是在协助人民检察院的工作吗?显然，这种推理是荒唐的。不过他们之间的委托关系，有一定的特殊性。表现在人民法院与拍卖机构之间签订的委托拍卖合同中，已经明确写明了人民法院委托拍卖机构的拍卖标的物与委托拍卖事项，拍卖的期限也是是明确的;拍卖结束后，终止双方的权利义务。人民法院对拍卖机构的委托权限有特别的限制。因此，他们之间的关系属于具有协助性质的特别委托法律关系。
在司法强制拍卖中，虽然说人民法院与拍卖机构之间的关系属于委托关系，但是司法强制拍卖是属于司法强制执行的一部分，我们不能把部分与整体割裂开来讨论其性质，其性质应与整体保持一致。由于我国粗糙的法律规定及司法强制拍卖制度正处在发展与转型期，致使其性质与其中相关主体的关系、地位混乱，笔者认为这是中国特色司法强制拍卖制度形成的必经阶段。我们不能因此而否定司法强制拍卖制度的本质属性及目前司法强制拍卖中法院与拍卖机构之间的关系。
(二)司法强制拍卖中法院的地位
在司法强制拍卖法律关系中，人民法院是处于委托人的地位。人民法院作为委托拍卖人，在形式上和拍卖机构处于同等的法律地位。其实，他们之间的权利与义务并不对等，人民法院主导着着拍卖的进程，就是在最后拍卖成交后还需要法院作出裁定书以确定其效力;如果法院不下裁定，则本次拍卖可能会因此而无效。因此，虽然人民法院与拍卖机构在形式上是委托关系，但是实质上人民法院是处于绝对的主导地位，正如前述所说，他们之间是带有协助性质的特殊委托关系。
(三)拍卖机构的法律地位
司法强制拍卖中涉及许多纷繁复杂法律问题， 其中最引人注意的争议是强制拍卖的主体问题。关于司法强制拍卖的主体，现行的民诉讼法及相关法规未予明确。但依据当前的法律框架来看，基于上文对人民法院与拍卖机构之间的关系以及人民法院在司法强制拍卖中的法律地位的阐述，人民法院在司法强制拍卖中是处于委托人的地位，相应的拍卖机构在强制拍卖中的法律地位也就顺理成章了，其就应该是拍卖人。
(四)申请执行人、被执行人之间的关系及地位
1、申请执行人、被执行人之间的关系
(1)司法强制拍卖中的强制，是针对被执行人而讲(执行财产的权利人)的，但被执行人却不是这个司法强制拍卖法律关系的主体。因为被执行人在这个司法强制拍卖法律关系中不享有实质性的权利也不承担任何义务。
(2)申请执行人也不是司法强制拍卖法律关系的一方主体。一方面是因为申请执行人对司法强制拍卖中的财产不具有所有权与处分权，申请执行人只有通过申请人民法院强制处分(拍卖)被执行人的财产以实现自己的债权或其他利益;另一方面，申请执行人的申请行为是强制拍卖法律关系开启的原因，但是这并不必然导致司法强制拍卖的启动(是否拍卖的决定权在人民法院)，所以申请执行人不是实际委托人，也不会承担委托人的责任。且笔者已经在上文论述了，人民法院与拍卖机构之间的关系属于委托关系，人民法院才是司法强制拍卖中的委托人。再次，拍卖机构不向申请执行人收取佣金(因为申请执行人不是司法强制拍卖中的委托人，甚至不是司法强制拍卖法律关系中的主体)，他申请人民法院强制执行是为了自己财产或其他利益的实现。
从上述可知，相对于人民法院而言，申请执行人与被执行人是强制执行程序中的执行当事人，两者也是司法强制拍卖中民事执行法律关系中权利和义务的最终承担者，与强制执行有着不可割裂的利害关系。然而在司法强制拍卖中，除了申请执行人可能启动拍卖程序之外，申请执行人与被执行人对拍卖过程的其他程序性环节一般是没有主动权的，二者就与民事诉讼中的第三人相像，他们改变不了讼程序，但是与最终的判决结果有实质的利害关系。这便产生了一个问题，如果拍卖不当或违法，执行当事人是否可以提出异议或起诉?笔者认为，司法强制拍卖制度作为执行程序的有效组成部分，执行当事人又与强制拍卖最终结果有质的利害关系，根据权利与义务的关系，执行当事人当然有提出异议的权利，同时也拥有诉权。
2、司法强制拍卖中申请执行人、被执行人的地位
关于司法强制拍卖中申请执行人、被执行人的法律地位，在司法实践与学理上，都有不同的看法，主要有申请执行人与被执行人谁为出卖方之争。
在上文中，笔者已经论述了申请执行人与被执行人不是司法强制拍卖法律关系中的主体，那何有谁为出卖方之谈呢?既然司法强制拍卖是属于强制执行程序的一部分，那么司法强制拍卖应该属于公法行为。虽然司法强制拍卖是属于一种买卖行为，但是，“法院拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则”[5]，人民法院是基于查封、扣押等强制性措施取得对拍卖标的物的处分变价权，人民法院变价权是一种源自于查封、扣押行为同时与某种具体查封标的物相联系的人民法院所独享的公权力。人民法院以公权力为基础而委托拍卖机构所实施的强制拍卖行为，在法律效果方面，买受人原始取得对拍卖物的所有权，买受人不享有瑕疵担保请求权，同时其无须承受拍卖标的物上的负担，等等。即使，人民法院在司法强制拍卖过程中有不当或违法行为，相关主体也只能通过公法程序予以解决。因此，司法强制拍卖是一种具有中国特色的公法买卖行为，笔者认为不存在出卖方的问题。
当然，因为目前法律的不健全进而致使买受人、案外人等人的有关权利难以得到维护的尴尬局面，也促使了目前实务、理论界关于司法问强制拍卖行为的定性、内部关系等有关题的激烈碰撞。同时这也是笔者认为我国司法强制拍卖制度急需改革完善的原因之一。
三、对我国拍卖制度的思考及建议
在论述司法强制拍卖的性质和分析其中相关主体关系、地位时，我们可以发现，我国的强制拍卖制度不是很完善，有许多的缺陷，比如说司法强制拍卖的定性问题、拍卖主体问题、执行当事人等权利救济问题等等。笔者将从以下几个方面谈一谈自己的思考与建议。
(一)司法强制拍卖定性仍有分歧。
司法强制拍卖的性质问题，前文笔者已有论及，实务界、理论界众说纷纭，不同的人从不同的角度去思考，可能有不同的看法，同时也会支持不同的学说。采纳不同的学说，不仅对司法强制拍卖的性质定位将导致完全不同，且将对司法强制拍卖中相关主体的法律关系与地位产生不一样的影响。当前，我国有关司法强制拍卖的法律法规对其的性质都没有予以明确规定，不管是《执行规定》抑或是《拍卖规定》都对这一敏感话题避而不言，即使是被学术与实务界寄予厚望的《拍卖规定》，除了对司法强制的拍卖程序与法律效力作了比较详细的规定，但并未对司法强制拍卖的定性作出法律上的规定，就连最新修改的《民事诉讼法》对此颇有争议的问题也是避而不谈。由于这中各持己见的混乱状态以及稳定法律规定依据的缺失，才致使执行法院对司法强制拍卖各主体之间的关系、地位把握不准，这也就导致了一系列连锁问题的出现。
基于此，笔者以为，将来的立法应对司法强制拍卖的性质做出明确的规定，即究竟是公法上的处分行为，还是等同私法上买卖行为，或者是采取折中的办法(在程序与实体层面采纳公、私两种不一样的认定)。经过仔细的考量，笔者以为，公法处分行为是更具有说服力，也更深刻恰当地揭示了司法强制拍卖的本质与特性，亦顺应了当今世界关于司法强制拍卖性质发展的总体趋势。因此，在将来立法中明确把司法强制拍卖行为定性为公法行为，并以此为根据具体详细地规定司法强制拍卖中相关主体的关系、法律地位与权利义务，建立起完善的司法强制拍卖制度。
(二)关于强制拍卖的主体
有关司法强制拍卖的主体，现行新修改的民诉讼法未予明确， 但是最高人民法院以司法解释的形式要求各级人民法院在执行中的拍卖都应当委托拍卖机构进行。对于执行立法中应如何规定，有两种不同的看。第一种看法认为，执行立法中应当明确，但凡涉及到司法强制拍卖的，应一律委托拍卖机构进行，原因有：第一，拍卖需要专业技能，如由法院主持拍卖，一方面需要培养专业拍卖队伍，会加重国家财政负担;另一方面目前法院的执行人员本来就有限，如果再分出一部分人员出去专门从事拍卖，就会更加分散有限的执行力量。第二，司法强制拍卖涉及到具有商业性质的利益，委托拍卖可以减少司法腐败，提高法院的公信力与威望，同时也会减少大众对法院的非议。第三，委托拍卖已经实施多年，大家已经熟悉并接受这种做法，如果没有有力的理由而改变，可能会造成不良影响。第四，我国拍卖行业飞速发展，人员及专业技术过硬，完全能够肩负这重担。
第二种看法认为，执行法院作为主体更为有益，理由有：第一，现行司法实践证实，委托拍卖并没有像大家想象的初衷那样，可以使司法强制拍卖更加公平、公正，让人民法院与“市场”隔离，以达到防止、减少司法腐败。相反，委托拍卖给司法权力寻租提供了更大的空间。第二，人民法院作为拍卖主体，可以直观体现司法执行的连续性，不至于出现像现在出现的情形：法院和拍卖机构之间的关系、地位不是很清晰，司法强制拍卖行为的性质不明了。如果出现问题，当事人及案外人难以维权。第三，委托拍卖不仅程序繁杂、耗时长，而且会加重当事人的经济负担，不利于申请执行人债权的实现。第四，我们可以借鉴海事法院主持拍卖的经验以解决拍卖需要专业技术的问题，同时还可以向德、日、韩取经。第五，法院主持拍卖，可能会有一些不足之处，但是我们不能因此而否定法院的拍卖主体资格。
上述两种看法都有一定的道理，但相比较而言，笔者倾向于第二种看法。虽然执行法院作为拍卖主体可能会存在这样或者那样的制度性缺陷，但是我们可以通过完善监督制约制度、细化程序、加强立法等方式对曾经出现的问题逐一解决。
(三)司法强制拍卖中救济的思考
在“人权入宪”的大背景下，我们应该保护司法强制拍卖中涉及的所有主体的利益。既要最大程度保障申请执行人债权的实现，也要保护好被执行人与案外第三人的权利与利益。司法强制拍卖是民事执行程序的一部分，其如果出现问题或纠纷，理所当然地要适用强制执行救济制度的相关法律规定。但是我国现行的法律对司法强制执行救济制度规定不够完善，主要表现为：其一，民事诉讼法第225条[6]、227条[7]规定了当事人、案外人程序上的救济制度与案外人实体上的救济制度，但是债务人的实体救济制度却是空白。其二，一方面法律未对于司法强制拍卖进行定性，一旦拍卖出现不当，当事人通过民事程序起诉到法院，法院一般不予以受理，另一方面由于强制拍卖不当是否引起国家赔偿，法律亦没有对此明确。
笔者通过思虑，认为可以从以下几个方面完善司法强制拍卖救济制度。
1、通过立法规定债务人异议之诉
所谓债务人异议之诉，是债务人以排除执行根据的执行力为目的所为之异议及诉讼请求，即在有足以排除强制执行的理由时，债务人得在执行程序结束前请求人民法院不予执行并撤销已执行部分的制度。[8]当前我国法律只规定了案外人的异议之诉，对债务人的异议之诉只字未提，致使债务人的实体利益遭到侵害时而无法得到全面救济。故增加规定债务人异议之诉意义重大。为防止债务人滥用异议诉讼，执行债务人提起异议之诉须有足以排除强制执行的充分理由，具体包括：执行根据所载请求权的全部或部分因清偿、提存、抵销、混同、和解、撤销权或解除权的行使、债权让与、债务承担而消灭;诉讼时效届满;债务人为同时履行抗辩;债务人对债权人的请求标的物行使留置权;因债权人允许而延期清偿等妨碍债权人请求的情况等。[9]另外，执行债务人提起异议之诉的事由应该是发生在执行依据成立之后，否则，不管执行债务人是否知情，都不能作为其提起异议之诉的诉由。至于法律应如何规定执行债务人异议之诉的内容，笔者以外可以参照民事诉讼法第227条的内容进行创设。
2、司法强制拍卖引起的赔偿
司法强制拍卖中因拍卖不当而引起的赔偿应包括两方面：其一是针对对方当事人提出的赔偿要求。具体包括因申请执行人错误申请执行而导致标的物被拍卖、因申请执行人提供担保而继续执行等致使对方当事人损失等等。其二是因执行法院或司法执行人员的违法行为而使当事人的法益受到损害而引起的国家赔偿。
对于第一种情况，理论与司法实务界没有太大的争议，只要细化立法就可以解决。但是对于第二种情形，是否可以申请国家赔偿是有很大的争议的。笔者认为司法强制拍卖是属于公法上的处分行为，况且司法强制拍卖的标的物是在查封、扣押状态下进行的，执行法院应当为不法行职权行为给当事人及其他人员合法权益造成损害而负责，因此应当通过国家赔偿程序予以解决。又我国《国家赔偿法》第 38 条[10]规定了人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人可依相关程序请求国家赔偿。此规定可以作为执行法院承担国家赔偿的法律根据，不过我国还需加强这方面的立法，由于坚持司法强制拍卖司法性的人士，把司法强制拍卖定性为私法行为，认为执行法院是基于申请执行人的委托授权而为拍卖，因此即便在强制拍卖过程中造成损失亦应由委托人承担责任[11]，所以在明确强制拍卖公法行为的前提下，在未来执行法规里应当规定执行法院强制拍卖中的违法情形、当事人及案外人申请国家赔偿的具体程序等。
结 语
司法强制拍卖制度作为我国民事执行程序中的一项重要制度，近年来在司法实务界和学术界引起了重视，他们对司法强制拍卖制度也进行了深入的研究，取得了丰硕的成果。不过司法强制拍卖制度依然有许多亟待完善之处。
本文通过对司法强制拍卖制度的性质及相关主体关系、地位的分析，发现由于法律并未明确对司法强制拍卖制度进行定性，导致对于相关主体的关系、地位仁者见仁智者见智。针对此，笔者经过仔细的考量，提出了一些自己的看法与建议：第一，顺应历史潮流，立法肯定司法强制拍卖制度的公法性;第二，拍卖主体的回归，即在完善监督制度等的前提下，规定法院在司法强制拍卖中的主体地位;第三，不断完善司法强制拍卖的救济制度，维护各方主体的合法权益。
