一、土地承包经营权概述
土地承争经营权就是公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体;权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地;权利内容由合同约定。土地承包经营户在其承包期限内依法对集体所有的土地享有占有、经营、使用和收益的权利。它是国家对农村土地使用制度进行重大改革的一项根本措施。我国《民法通则》和《土地管理法》对承包经营权都作明确规定。土地承包经营权(以下简称为“承包经营权”)是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。民法通则规定了公民、集体的承包经营权受法律保护(第80条第2款、第81条第3款)。承包经营权就是承包人(个人或单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。土地承包经营权是有期限的物权.耕地的承包期限为30年。草地的承包期限为30年至50年。林地的承包期限为30年至70年;特殊林木的承包期，经国务完林业行政主管部门年批准可以延长(《物权法》第126条第1款)。土地承包经营权的取得，有基于民事行为的，也有非基于民事行为的。
二、土地承包经营权继承理论上的争议
针对土地承包经营权权利性质的争议性，和有关土地承包经营权继承方面法律的不协调统一，学术界对土地承包经营权继承存在着广泛的争议。关于土地承包经营权能否继承，主要存在以下三种观点：
(一) 土地承包经营权不能继承
有的学者认为土地承包经营权完全不能够作为被继承人的遗产，不产生继承问题，主要的理由是：
(1)农村土地承包经营权的标的是农地，其所有权属于国家或农村集体经济组织。承包人对农地不享有所有权，农地不是承包人的私有财产，所以不发生继承的问题。
(2)承包合同关系是不能继承的。在农村土地承包中，发包方与承包方之间是一种承包合同关系，此种承包合同关系因当事人一方(如承包方)的死亡而终止，根本不发生继承。
(3)土地承包权是基于承包合同所产生的经营管理权，是一种非财产权利，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承。
(4)土地承包经营权绝大多数是以家庭名义进行的，承包权为家庭成员共同享有，家庭中的个别成员(多为长辈)死亡，其他家庭成员仍然应当继续履行合同规定的条款;发包方也必须按照合同的约定履行相关义务。如果发包方撕毁合同，承包方可以通过诉讼程序使自己的权益得到保护，从而维护承包关系的稳定。
还有的学者认为：农地有着很强的社会保障功能，我国目前农村人多地少，为解决无地人口的土地问题，缓解人地矛盾，体现社会公平，对承包人死亡的，承包经营的家庭消亡的，其承包地不允许继承，应当由集体经济组织收回，并严格用于解决人地矛盾。
(二) 土地承包经营权继承应遵循法律规定
1 林地承包经营权可以继承
2002年8月通过的《中华人民共和国农村土地承包法》(下简称《土地承包法》)第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。该条法律中明确规定了林地承包经营权的可继承性，而没有确定耕地、草地等其他类型土地承包经营权的继承，只承认耕地、草地等土地的承包收益可以继承，也就从侧面否认了耕地、草地等土地承包经营权的可继承性。
2 以其他方式取得的土地承包经营权可以继承
《土地承包法》第五十条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡的，其应得承包收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续承包。” 该条的客体主要是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地,即现行法律承认以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒地”的土地承包经营权的继承。
(三) 土地承包经营权可以继承
随着经济的发展，农民收入的不断提高，土地的社会保障功能正在日益减弱，并且伴随着土地承包经营权物权化，土地承包经营权越来越成为农民可以实际支配的一项财产权利。允许土地承包权的继承，不仅能有效地保护农民的合法财产权益，调动农民的生产积极性和对承包地投入的连续性和持久性，也将极大地推动农村土地产权制度改革，有利于明晰农村土地产权关系。
在这种情况下，完全否认土地承包经营权的继承或者部分否认土地承包经营权的继承的观点，都是与现实需求不相适应的，并且造成了对相应继承人继承权的剥夺。我国的法律已明确规定土地承包经营权可以依法以转让、转包等形式进行流转，如果法律不允许土地承包经营权的继承或者只允许部分土地承包经营权的继承，那么在被继承人死亡之前，被继承人将其承包的土地依法以转让、转包等形式流转给其继承人，或将流转所获收益由其继承人继承，那么将达到与继承同样的效果，使相关法律规定行同虚设。
【对策和建议】
(一)促进土地的规模化经营
土地的规模化经营，是未来的农业生产一个发展趋势。土地过分零碎化不利于现代化技术的使用，影响土地的集约效益的发挥。因此在土地承包经营权继承过程中，一定要严格遵循“促进土地的规模化经营，防止土地的进一步零碎”的原则。在继承人为多人的情况下，应采取继承人共同经营管理的方法，或者将土地承包经营权归于一人，对其他继承人进行相应的折价补偿。这样就避免了土地的分割，防止了土地的进一步零碎化，促进土地的规模化经营。
(二)继承中应兼顾各权利人的利益
农民承包的土地其所有权归于集体经济组织所有，如果在土地承包经营权继承中，完全不考虑土地所有者的地位，显得不太合理。因此在土地承包经营权的继承过程中，应坚持“集体的所有者地位有所体现，保护继承者的合法权益”的原则，理顺各权利人的关系，避免产生纠纷，以便土地承包经营权继承的顺利进行。土地所有者权利义务关系主要体现在以下三个方面：
1、监督承包地的利用情况
依据继承得到的土地承包经营权，继承人应该维持承包地原来的农业用途，未经允许不能私自改变，如果继承人单方面将承包地转为其他用途的，土地管路部门有权制止其行为，并要求恢复到原来的农业用途;对于继承人不能经营管理承包地，而造成土地抛荒等现象的，集体经济组织在与继承者协商一致的情况下，可以提前收回其继承的承包地，给予相应的补偿。[page]
2、要求集体外的继承人选择协管人、备案，并提交委托合同副本
当继承人从事非农业生产经营或者距离承包地较远时，集体经济组织可以要求继承人在本集体经济组织找一人作为其协管人，协助经营管理土地。继承人选择的协管人应由集体经济组织负责审查其是否具有从事农业生产经营的行为能力、并备案，为证实协管人与继承人之间的合同关系，集体经济组织可以要求集体外继承人提交委托合同的副本。
3、集体经济组织的义务
在土地承包经营权继承的过程中，集体经济组织充分享有以上的权利，但是也应当负有不干涉继承人独立行使承包经营权的义务。同时，集体经济组织应该对土地承包经营权继承过程中出现的利益纠纷做到有效的调解和化解。
(三)多种方式相结合解决纠纷
在土地承包经营权继承中，如果在当事人之间产生纠纷的话，可采取以下几种方式加以解决：
(1)当事人协商解决。这是最方便、使用最多的解决方法，有利于减少当事人之间的摩擦和农村的安定团结，同时降低了解决问题的成本。
(2)集体经济组织参与下的调解。当事人通过协商不能解决彼此之间的纠纷时，可以在由集体经济组织参与下进行调解，集体经济组织的参加成员可以是生产队代表或者村干部。
(3)或仲裁或起诉。当通过以上两种方法，仍不能解决纠纷时，当事人可以选择到仲裁机构仲裁，或者到人民法院起诉，通过法院判决的方法解决纠纷。
(四)必须坚持农业用途不变
农户对承包经营的土地享有了包括占有、使用、收益和处置的权利，能够自由地通过转包、转让等方式，实现承包地的流转。但是在继承人处分承包地时，应严格按照《中华人民共和国土地管理法》中的土地用途管制制度，尽到有效管理的义务，不得将继承的农地用于宅基地或者以其他形式转变为非农业用地，切实做到农地农用，实现农地承包经营权继承过程中农地用途的有效衔接。
(五)依法登记
根据物权的“公示原则”，要求物权的产生、变更、消灭，必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。土地承包经营权的继承后，承包经营的主体就产生了变更，依据物权公示主义原则，必须到相应的机关办理土地承包经营权变更登记手续。继承人依法进行登记，就获得了该继承土地的承包经营权，受到法律的保护，并可以对抗第三人。土地承包经营权继承依法进行登记，有利土地管理部门和集体经济组织及时了解相关的土地承包经营权的变动情况。同时继承人应该与发包方集体经济组织重新签订承包合同，明确双方的权利义务关系。[page]
(六)协调完善相关法律法规
随着《土地承包法》的制定，有关土地承包经营权的大多数问题，都可找到相关方面的法律依据。但《土地承包法》中有关土地承包经营权继承方面的规定确有不太完善之处，并且与已有的法律相冲突。这些土地承包经营权继承方面法律之间的不协调统一，可以通过相应的法律修改，做出更加完善合理的规定，来加以解决。应依法明确“农户内的某一成员死亡时，其承包经营权由农户内其他成员自然继承;在农户内最后一个成员死亡时，农户剩余年限的承包经营权，根据法定继承或遗嘱继承的情况，分别给予处理。”真正实现农地承包经营权继承有法可依。
三、案列分析
农村土地承包经营权发生争议的处理方式
【案情】
张某承包了村里10亩土地，并取得土地承包经营权证书。2000年，张某外出打工，把自己的10亩承包地转给同村的李某耕种。2003年村里调整土地时，将张某的10亩承包地登记在了李某的名下，李某因此领到了土地承包经营权证书，并继续耕种这10亩土地。
2006年，张某回到村里要求李某返还这10亩承包地，遭到李某拒绝。张某到镇政府申诉。2006年2月，镇政府确认这10亩土地的承包经营权归李某。 2006年12月16日 ，张某以镇政府无权对农村土地承包经营权进行确权为由提起行政诉讼，并要求法院撤销镇政府的确权决定。
【简析】
针对本案，我们主要讨论因承包经营权起争议，政府有没有确认土地承包经营权的职权?当事人该怎么办?
第一种意见认为，根据我国《土地管理法》第16条的规定，土地使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。农村土地承包经营权属于土地使用权的一种，因此政府有权对农村土地承包经营权进行处理。
第二种意见认为，根据我国《农村土地承包法》第51条的规定，政府对农村土地承包经营权争议，只能进行调解，政府没有确认承包经营权的职权。
我们认为，第二种意见比较合理，理由如下：
第一，特别法优于普通法
《土地管理法》调整所有的土地管理关系，是土地管理方面的普通法，而《农村土地承包法》是专门调整农村土地承包经营的法律，因此，二者之间是特别法与普通法的关系。根据法律适用“特别法优于普通法”的原则，在调整农村土地承包经营管理纠纷时，应优先适用《农村土地承包法》。
第二，乡镇政府对农村土地承包经营权争议，只有调解的权力
《农村土地承包法》第51条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”可见，乡镇政府对农村土地承包经营权争议，只有调解的权力，没有确认权属的权力。
第三，农村土地承包经营权来源于农村土地承包合同
根据《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”可见，农村土地承包经营权来源于农村土地承包合同，它是一种合同授权。虽然村民有和村集体经济组织签定土地承包合同和参与土地分配的表决权，但它只是一种资格权，并不是实际的土地承包经营权。村民要获得农村土地承包经营权，必须与村集体经济组织签定农村土地承包经营合同。《农村土地承包法》第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。这种登记行为是一种行政行为。
因此，从农村土地承包经营权权利的来源和登记的性质和作用来看，农村土地承包经营权权属争议的实质是合同纠纷或合同侵权纠纷，政府无权对农村土地承包经营权权属争议进行确权。
那么，农村土地承包经营权权属争议怎样解决呢?从司法实践中来看，农村土地承包经营权权属争议发生的原因，要么是“一地二包”，要么是登记错误。对于 “一地二包”，当事人可以要求发包人(村集体经济组织)协调解决，或通过仲裁或民事诉讼的途径确定合同的效力，以合同的效力确定权属的归属;对于登记错误的，当事人可以提起行政诉讼，要求登记机关予以纠正。
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