摘 要：软件企业人才流失已是一个全球性的问题，哈佛大学商学院最近的一项研究表明，软件业人才流失率大约为20%。软件业人才流失也带来了知识产权侵犯案件的攀升，对于很大一部分软件业中小企业而言，如何保护自己的权利、预防员工侵犯他人的知识产权成为重要难题。
北京海淀法院最近审结了两起案子，都是跳槽引发的计算机软件侵权案件，原告皆为中小企业。
软件企业人才流失已是一个全球性的问题，哈佛大学商学院最近的一项研究表明，软件业人才流失率大约为20%。软件业人才流失也带来了知识产权侵犯案件的攀升，对于很大一部分软件业中小企业而言，如何保护自己的权利、预防员工侵犯他人的知识产权成为重要难题。
——典型案例——
“自立门户”侵犯软件著作权
李涛(化名)原是甲公司的研发骨干，主持甲公司机器人产品的生产工作。在2007至2008年两年间，甲公司申请获得了两套机器人的控制软件著作权登记证书，该公司所生产的产品得到了各高校和科研机构的青睐，市场销量非常不错。但是一段时间后，李涛觉得公司给予的报酬和待遇不理想，在和公司协商未果的情况下辞职了。离职后，李涛也开办了一家生产机器人的乙公司。
2008年，甲公司发现乙公司经营与其几乎一模一样的机器人产品，并随机器人产品对外公开销售或者赠送软件。甲公司认为乙公司的行为侵犯了自己的软件著作权，将李涛和乙公司诉至法院，请求法院判令乙公司立即停止侵权;赔偿经济损失及合理支出费用并且赔礼道歉。同时甲公司申请对乙公司的产品进行保全，并要求对机器人运行程序进行鉴定。在诉讼过程中，双方考虑到诉讼时间漫长及诉讼成本巨大，最终和解。
“另谋高就”引发商业秘密纠纷
张明(化名)在一家A软件公司任技术总监期间，利用其负责一款软件的开发工作，违反A公司保密制度及其与A公司签订的保密协议，将A公司软件源代码、技术文档、客户数据库等资料(经鉴定这些资料均不为公众所知悉)拷贝到自己的笔记本电脑中。2006年7月，张明从A公司离职后到其女友成立的B公司担任技术总监，并利用其拷贝的资料开发软件，在市场上采取低价销售的方式销售。
后A公司诉至法院，要求张明赔偿经济损失122.6384万元。最终法院认定张明侵犯了A公司的商业秘密，判决张明赔偿A公司经济损失111.4384万元及鉴定费用8.4万元。
——法官说法——
侵权鉴定仍有难度
针对员工跳槽后将技术带走的现象，目前软件企业主要采取的是著作权保护和商业秘密保护两种方式。
“在第一个案子中，甲公司申请获得了两套机器人的控制软件著作权登记证书，在无相反证据证明的情况下，一般都会认定甲公司享有这两款机器人的软件著作权。”北京市海淀区法院民五庭法官郭振华表示，计算机软件不同于一般作品，其著作权受到《著作权法》和《计算机软件保护条例》的双重保护。但他同时强调，在采取著作权保护时，对侵权责任的鉴定仍是难点。
对比计算机软件需要按照一定的步骤来进行，如对被识别的软件与正版软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比，安装过程对比;安装成功后，要进行使用过程对比，代码对比。
但在实践中，许多专业的软件并不是安装在计算机上的，而是安装在外围设备内，设备是程序的载体，设备内部的代码需要专业的机构来鉴定。问题随之而来，由于不少软件代码增加了加密设置，特殊情况下，鉴定机构采取一些非常规手段绕开相关代码设置的技术障碍，可能会造成原代码丢失或者发生变化。这给法院定案增加了风险。
此外，目前软件鉴定采取反向工程，由目标程序向原程序反推，这种方式会造成鉴定结果不完全精确。
软件版本升级也可能带来新问题。很多软件在著作权机关登记的是老版本，在新老版本间比对软件相似度，这增加了鉴定的复杂性。
商业秘密判定是焦点
在第二个案例中，软件企业主要采取的是商业秘密保护方式。郭振华分析，原告之所以胜诉，因为该案符合法律规定的四个要件，即秘密性、价值性、实用性、管理性。具体来说，涉案的软件源代码、技术文档、客户数据库经鉴定这些资料均不为公众所知悉;A公司也采取了保密措施，这些资料对于A公司而言具有经济价值，是A公司在竞争中取得优势的重要因素，一旦被竞争对手掌握将会侵害A公司的经济利益。张明跳槽后恶意披露、使用A公司的商业秘密，给A公司造成巨大的经济损失，其行为明显属于侵犯商业秘密。
但他同时表示，在商业秘密的构成要件上，秘密性和实用性比较容易为当事人所理解。最难以理解的是价值性和管理性，这两点往往成为庭审争议的焦点。
价值性尤其体现在数据库和数据库的内容上，要求持有人应当通过一定的汇总、编排和研发取得某项商业秘密，而不是将一堆无序的信息堆砌起来就可以构成。但在实践中，很多人误认为只要是自己持有的一定数据信息就是商业秘密，导致维权困境。
其次，在管理性方面，商业秘密究竟应当保护到什么样的程度才会被法院采纳。《反不正当竞争法》从反面说明了权利人保护措施使得他人只能以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取，否则不能取得。为了进一步明确保护措施，最高人民法院出台了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，但在实践中，保护措施是否恰当，须根据权利人的主观、客观表现及秘密的价值等方面来综合衡量，如是否与软件研发人员签订保密协议，是否对于源代码采取技术保护措施等。
——对策建议——
签订内容明确的保密协定
郭振华告诉记者，近年来，因员工跳槽引发的涉软件案件逐步增多，特别值得一提的是，这类侵权案件不仅引发了民事纠纷，有些案件损失数额巨大，导致刑事程序的启动，侵权人被提起公诉、判处刑罚。
“发达国家的历史经验和现实的众多侵权诉讼表明，企业员工的跳槽行为，已经成为企业商业秘密流失的最主要渠道。”浙江省高级人民法院民三庭庭长周根才也表示，随着经济社会的发展，社会分工越来越细、竞争越来越激烈，人才的流动也越来越频繁，如何在保护企业员工的正常流动、劳动就业自主权和保护企业自身的商业秘密权之间设置合理的界限，成为摆在现实生活中一个重要问题。[page]
为防止技术人员在流动中带走技术和产品，我国相关法规规定了关于“竞业限制”的条款。但是很多企业因为实际情况的复杂，无法与员工签订“保密协议”，还有些企业即使发现员工离职后立刻进入竞争行业工作，因为追诉成本高的问题，也往往采取“宽容”的态度。
郭振华建议，根据企业的实际，确定明确的商业秘密的范围，使职工清楚哪些是应当保密的商业秘密，并与职工签订保密协议，此外还要约定违约责任。
企业要实施知识产权战略规划
统计资料显示，由中小企业创造的产品和服务价值已占到国内生产总值的60%，上缴税收占全国的53%。中小企业也是知识产权市场非常活跃的群体，其产品或服务最贴近市场和群众的需求。然而，部分软件业中小企业由于不注重知识产权的积累和保护，其发展过程中面临着巨大的困境。
郭振华说，令人惋惜的是，一些软件业中小企业由于缺乏知识产权的战略规划，在企业规模逐步扩大的过程中，所遭遇的各种知识产权纠纷逐步增加，使得企业效率降低，甚至直接导致企业解散。
周根才介绍了一组统计数据。2006年至今年3月，浙江共受理侵犯商业秘密案件69件，审结61件，其中判决19件，驳回起诉3件，调解17件，撤诉18件，移送4件。在判决的19个案件中，11个案件原告的诉讼请求未得到法院支持，败诉率达到57.89%。
他建议企业，要增强商业秘密保护意识，充分认识到核心技术对企业来讲是一种极具竞争力的知识产权，关系到企业的兴衰。
建立健全激励机制
郭振华在对大部分侵犯商业秘密和不正当竞争的案件进行分析后发现，这些案件都存在员工跳槽后将技术带走的现象。一个重要原因是，中小企业的发展相对来说更加依赖于股东的经验和对市场的判断，部分企业在发展过程中忽略了员工的价值，未给予与员工劳动价值相当的待遇和报酬，导致优秀的员工频繁跳槽，甚至导致部分以技术出资的股东离开企业。
天津市知识产权局局长何志敏告诉记者，修改后的专利法实施细则突出了鼓励创新的主题，提高了对职务发明人、设计人的奖励数额和扩大奖励报酬标准的适用范围。“但这些激励机制在很多企业难以兑现。”他希望能够进一步落实这方面措施。
