“串通招投标”的认定
——陈向某等四人诉义乌市工商行政管理局行政处罚争议案评析
麻 侃
[案情简介]
上诉人（原审原告）：陈向某、陈樟某、吴琅某、周元某
上诉人共同委托代理人：麻侃，浙江泽大律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：义乌市工商行政管理局
原审第三人：陈新某
2001年4月，第三人陈新某于与陈林某、王清某、王焕某、王焕某、王焕某、施泽某等七人一起报名参加义乌市稠城街道办事处建设经济服务社（以下简称稠城经济服务社）两幢厂房竞价。竞价当天，参与竞买的人商议由陈新某开最高价1211180元中买。中买后，按商定的房价150万元与中标价的差价，平均分给其他参与竞买人作为劳务费。同年5月3日，陈新某与稠城经济服务社签订了绝卖屋契，并付清中标款。后陈新某与稠城经济服务社解除房屋买卖合同。经协商，由陈新某、陈林某、陈向某、陈樟某、周元某、吴华某等六人继受陈新某合同权利，各自与稠城经济服务社签订房屋买卖契约并公证。该六份契约的房款及房屋面积总和与陈新某与稠城经济服务社签订的绝卖屋契一致。后吴华某与稠城经济服务社的房屋买卖契约解除，由吴琅某与稠城经济服务社签订房屋买卖契约并经公证。2003年，义乌市工商经检大队对稠城经济服务社此次出卖房屋行为进行调查，认为，陈新某等人在竞买中构成了“串通招投标”的情形。据此，义乌市工商行政管理局于2003年7月2日作出了义工商检（2003）第248号行政处罚决定书，决定：1、中标无效；2、处以陈新某罚款贰万元。
因陈新某的“中标”被认定无效，所以陈向某、陈樟某、吴琅某、周元某等四人的继受权利亦落空。陈向某等四人作为利害关系人，不服义乌市工商行政管理局的处罚决定，向义乌市人民法院提起诉讼要求撤销工商处罚决定。一审法院经审理认为第三人构成串通投标，被告行政处罚正确。一审败诉后，陈向某等四人又向金华市中级人民法院上诉。作者作为上诉人代理人参与了本案的二审诉讼过程。二审维持原判。
[争议焦点]
本案的争议焦点是：
1、稠城经济服务社出卖房屋时有无实施公开招标行为？
2、陈新某参与竞买房屋时与他人共同串通，其行为是否构成串通投标？
3、被上诉人作出处罚适用法律、规章是否正确？
4、上诉人是否具备原告主体资格？
上诉人诉称：
一、原判错误地将第三人参与竞买房屋的行为认定为“投标”
2001年4月，被上诉人向社会公开出卖其所有的两幢厂房，第三人和陈林明、王清锋、王焕荣、王焕元、王焕英、施泽涌等七人参加了此次竞买行为。第三人参加的是一次竞价买卖活动，而非投标。
1、被上诉人公开竞卖房屋的行为并非招标行为
根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》：招标是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为，显而易见，被上诉人出卖房屋的行为不是法律规定的招标行为。
2、第三人不符合投标的主体资格要求
《中华人民共和国招标投标法》第25条规定：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标。第三人系个人，且参加的是房屋买卖活动，其不具备投标人的资格
如前所述，被上诉人出卖房屋的行为并非招标行为，且第三人不具备主体资格，第三人事实上没有实施、客观上也不可能实施投标行为
二、原审错误地将第三人参与竞买时与其他竞买人进行价格协商的行为认为是“串通投标行为”
被上诉人的出卖行为并非法律规定的招标行为；第三人参加竞买的行为也不是法律规定的投标行为。本案中不存在招标投标行为，因此，第三人的行为不构成“串通投标”问题。
三、原审错误地适用了《反不正当竞争法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《中华人民共和国招标投标法》
《反不正当竞争法》规范的是经营者之间的不正当竞争行为。该法第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，挠乱社会经济秩序的行为。同条第三款规定：经营者是指从事商品经营或者赢利性服务的法人、其他经济组织和个人。
本案中，第三人系自然人，是为了生活消费而参加房屋竞买，并不是法律规定的经营者。因此第三人的行为不受《反不正当竞争法》的调整。
本案中不存在招标投标行为，更没有串通投标行为，第三人实施的是竞价买卖行为，该行为同样不受《中华人民共和国招标投标法》和《关于禁止串通投标行为的暂行规定》的调整。
综上，原审认定部分事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销原判，依法改判或者发回重审。
被上诉人义乌市工商行政管理局辩称：
1、稠城经济服务社出卖房屋时曾经发出过招标通知书，以公开的形式发布公告，其出卖房屋的行为事实上是一种招标行为。本案实施招标的是稠城经济服务社，参与竞价买卖的就是投标者。
2、基于本案的招、投标事实，原审第三人陈新某参与串通投标，该串通行为就是不正当竞争行为。
3、反不正当竞争法是保护社会主义市场经济秩序的法律，应该说，参与到市场经济竞争的法人、组织或者个人，都是市场经济的主体。本案招、投标行为适用《反不正当竞争法》。
4、四位上诉人不具备原告主体资格。上诉人的理由是：四位上诉人不是被上诉人作出工商处罚的被处罚人，其与该工商处罚决定没有利害关系，故四位上诉人不具备原告主体资格。
被上诉人认为，上诉人提出的上诉理由不能成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈新某陈述称：
同意上诉人的意见，原审第三人参与的是竞买房屋的行为，不存在招、投标的事实，故不能认定陈新某有串通招投标的行为。原审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
[审理判决]
金华市中级人民法院认为，2001年4月，稠城经济服务社通过决议，决定将座落于义乌市稠城街道学生路69号的二幢厂房通过发布招标通知，公布其出卖房屋的条件，并从中选择中标者的行为，应认定为公开招标出卖房屋的行为。原审第三人陈新某在投标前与其他人商定由自己中标，再参与投标，其行为损害了出卖人稠城经济服务社的利益，原审第三人陈新某的行为应认定为串通投标行为。《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第二条第一款规定：本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品的购买、企业承包经营或者租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标行为。该条文用列举的方式载明某些领域实行招投标中的串标行为适用该规定，但该条文同时用“等”字省略表达了未列举到的经济领域。从法律规定看，根据《中华人民共和国招投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标适用本法。该法第三条同时规定了某些工程项目必须进行招标。但该法并无规定在社会主义市场经济领域内不允许进行招标的情形。招标投标活动主要是为了保护国家利益、社会利益和当事人的合法权益，提高经济效益，真正实现公开、公平、公正的市场竞争原则。作为经济服务社在出卖其厂房时，为取得公开、公平、公正的转让价格，其用发布招标通知的方式公开邀请投标者投标，其行为应认定为招标行为。原审第三人陈新某与他人共同串通投标，其行为应属于不正当竞争行为。被上诉人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》的规定，对原审第三人陈新某做出行政处罚适用法律、规章正确。[page]
陈新某通过投标中得稠城经济服务社的房屋后，与稠城经济服务社商量，改由其与四上诉人共同购买。现原审第三人陈新某的行为被义乌市工商行政管理局认定为串通投标后，陈新某的中标无效。因中标无效，涉及四上诉人与稠城经济服务社签订的买卖契约是否有效的问题，直接影响到四上诉人的财产权，故四上诉人与本案被诉具体行政行为在法律上具有利害关系，本案的四位上诉人备有原告主体资格。
二审法院维持原判，判决上诉人败诉。
[作者评析]
一、关于上诉人诉讼主体资格问题
诉讼主体资格问题。原审第三人在与稠城经济服务社达成房屋买卖意向后，鉴于购买能力不足，经与稠城经济服务社协商，改由原审第三人和四位上诉人共同购买。现原审第三人的行为被义乌市工商行政管理局认定构成串通投标情形，其中标无效。因中标无效，直接导致了四位上诉人与稠城经济服务社签订的房屋买卖契约是否有效的问题，直接影响了上诉人的财产权。上诉人与本案被诉具体行政行为有利害关系，故上诉人具备原告主体资格。一、二审法院对此认定均无误。
另外，被上诉人在一审判决以后并未上诉，上诉人亦未将前述事项列为上诉请求，所以被上诉人此项异议内容实不属于二审审理范围。
二、原审第三人没有实施串通投标行为
原审第三人与稠城街道建设经济服务社之间的交易不存在招标投标行为。
