关键词: 倾销 反倾销 反垄断法
内容提要: 反倾销本来是针对国际贸易中不正当的价格歧视而采取的贸易保护措施，以实现贸易的公平化。但是，依据反垄断法的原理和规则来看，无论在反倾销的制度设计本身，还是在其实际执行的结果方面都常常具有某种程度的反竞争性，导致反倾销往往与反垄断法存在冲突，成为贸易保护主义的工具。这需要在国际和国内层面上进行反倾销制度与反垄断法的协调。
一、倾销与反倾销的一般分析
在经济学上，倾销意味着同一产品在不同国家的市场上以不同的价格销售，而且这种价格差异不是由于生产成本、生产效率和正常竞争造成的，而是一种人为的价格歧视。[1]这种价格歧视往往以垄断本国市场，占领外国市场为目的，违背了自由贸易和公平竞争的原则，对出口国和进口国其他生产商带来损害。但是，并不是现实中的所有的价格歧视都会影响自由和公平的贸易。
各国贸易法都根据价格歧视这一基本属性来界定倾销行为。美国1988年《综合贸易与竞争法》规定，外国产品“低于公平价值” （less than fairvalue）向美国出口，即构成倾销。欧共体的反倾销条例规定，外国产品“低于正常价值”（less thannormal value）向欧共体出口即构成倾销。这里的公平价值和正常价值实质上并无区别，都是指外国商品在其本国市场的销售价格，或出口至第三国的正常贸易价格，或该产品在市场机制下的结构价格。其他国家也分别使用公平价值或正常价值标准来衡量外国出口商是否实施价格歧视。1994年关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《反倾销协议》中使用“正常价值”一词，其第2条规定：“如果在正常贸易过程中，一项产品出口到另一国，该产品的出口价格低于在其本国内消费的相同产品的可比价格，亦即以低于其正常的价值进入另一国的商业渠道，则该产品将被认为是倾销。”有关国家在此之后修订的反倾销法中也改采“正常价值”的标准。[2]
传统倾销理论认为，倾销对进口国的影响具有两重性，一方面它对进口国相关产业或企业造成某种程度的损害，另一方面它又有利于产品的最终消费者。因此，不能笼统地反对倾销，只有当倾销对进口国产业造成损害大于消费者的受益，采取反倾销的行动才是合理的。可见，倾销作为一种复杂的经济现象，其成因是多方面的，其性质也是各不相同的，既有不公平的竞争行为，也有企业正常的商业战略。从经济学的角度讲，似乎只有掠夺性倾销才具有不正当竞争的性质，应该受到谴责，并成为反倾销法与反垄断法的交叉点。除此之外，只要企业产品的价格高于产品的边际成本，无论它是偶发性倾销还是长期性倾销都应该是合法的，因为这种倾销符合市场经济的竞争规律，不会扰乱正常的市场秩序，反而能够打破进口国国内的垄断，促使企业加强经营管理，降低生产成本，而且还能够为进口国内的消费者带来优惠。正如有些经济学家所指出，“以低于母国市场价销售的出口产品，不一定就'不公平'，反而是一种商业竞争的健康战略”，“只因该（出口）价格高于边际成本，就被当作倾销并受到反倾销机关的追查，这个事实表明，用这种办法不可能把真正不公平行为与他家的商业竞争分辨清楚。”因此，笼统地把倾销说成是“不公平贸易行为”、“不正当竞争行为”是不对的。[3]
作为针对倾销行为而采取的贸易保护措施，反倾销是指进口国的反倾销调查当局依法对出口国的倾销行为进行调查，根据调查结果所采取的征收反倾销税等措施，以确认和抵消损害后果的行为。反倾销措施具有受法律保护、单方面裁决、持续时间长、税额高等特点，倾销商品一旦被征收反倾销税，出口规模就会缩小，市场份额就会降低，甚至会退出该市场。经过关贸总协定多轮削减关税的谈判，关税水平已大大降低，其在限制进出口中的作用逐渐降低，各国纷纷通过反倾销税的方式来限制某些商品的进口。由于反倾销税是在商品进口时由进口商承担的，因而它从本质上来说属于关税的一种，但由于它在纳税主体、应税商品和税率等方面具有较大的不确定性和随意性 ，使其在具体适用上比透明度较高的关税更为方便，因而更为进口国所乐于采用，特别是对那些实行贸易保护主义的国家来说，采取反倾销这一为国际法律规范所允许的措施更具有实际意义。于是，许多国家以反对不公平竞争和保护国内产业不受损害为由，经常动用反倾销程序以阻止它国商品的进口。[page]
反倾销的立论依据是所谓的“倾销有害论”，即认为倾销是一种不公平的贸易行为，它会对国际市场造成干扰和破坏，影响经济资源在国际范围内的最佳配置，还会对他国的生产造成损害或损害威胁。在关贸总协定、世贸组织允许使用的控制进口措施中，反倾销措施是少数可供单边使用的手段之一。其初衷是要消除或抵消国际贸易中人为的不正当的价格歧视，以实现贸易的公平化。本来，在这个限度内实施反倾销措施是正当合理的，一旦超出这个限度，反倾销就演变成贸易保护的工具，其危害程度甚至超过关税壁垒，具有反竞争的性质。
反倾销产生于19世纪末20世纪初。为使本国市场免遭英国、法国、德国等廉价商品的冲击，以扶持国内相对弱小的产业的发展，当时的加拿大、新西兰和澳大利亚分别于1904年、1905年和1906年率先制定了反倾销法。当时这些国家主要担心外国出口商以不合理的低价倾销在国内形成市场垄断，因此除加拿大外，早期的反倾销法都深深地打上了反垄断的烙印，实际上是各国竞争法的延伸。如美国1916年的反倾销法就是在1890年谢尔曼法的基础上制定的。[4]更有人认为该法更类似于反托拉斯法，而非贸易法。首先，在当时的美国法典中，该法是与反托拉斯法一起被编人第15卷的，而贸易法是被编人第19卷的；其次，它不仅将倾销列为一种非法行为，而且规定为一种轻罪，要受到联邦刑事制裁，包括5000美元以下的罚金，或1年以下的监禁，或同时处以罚金和监禁，而受到倾销行为损害的任何人均可请求最高达3倍的损害赔偿。这与《谢尔曼法》规定的法律责任是很相似的。美国反倾销法的本源是反托拉斯法。在1994年达成的WTO《反倾销协议》作为WTO法律框架中非关税壁垒的多边协定中的一部分，为WTO的各成员方制订了一个总的框架，是WTO现行反倾销制度中最主要的和核心的组成部分，对WTO全体成员方都有约束力，对滥用反倾销法和规范各国反倾销法的制定和实施都有监督和导向作用。[5]
在国际贸易中反倾销措施的运用已有一个世纪的历史，但在相当长一段时间内，运用反倾销手段抵制进口产品的个案很少，一个国家在一年内最高就是两到三起。直到20世纪50年代，反倾销的案例才逐渐增多。尤其是20世纪后期以来，随着经济全球化的发展，世界贸易组织的建立，反倾销措施被频频使用。在关税壁垒的保护作用减弱、双边贸易不平衡愈加严重的情况下，以非关税壁垒为特征的新贸易保护主义浪潮不断高涨，反倾销日益成为各国对本国产业实行贸易保护的主要手段之一。就中国来说，自人世以来至2006年9月底不到5年的时间里，中国共遭遇反倾销调查就达245起。
二、反倾销的制度设计和执行中的反竞争性
反倾销制度作为在促进贸易自由化过程中维护公平贸易秩序、抵制不正当竞争的重要手段，它与反垄断法有某些一致或互补之处，如两者都着眼于维护经济贸易领域的公平竞争，促进资源的合理配置。但是，依据反垄断法的原理和规则来看，无论在反倾销的制度设计本身还是在其实际执行的结果方面都常常具有某种程度的反竞争性，这使得依照反倾销制度所采取的措施往往会导致将外国企业的合理竞争排除在市场之外，从而导致国内市场竞争的减少，尤其是在那些本已高度集中的市场上。这就导致反倾销往往与以维护自由公平的市场竞争秩序为己任的反垄断法存在冲突。
第一，在违法判定标准方面的冲突。倾销的认定标准是出口价低于正常价值。而用以计算正常价值的可比价格根据不同情形包括三种情况，即出口国国内市场价格、出口到第三国同类产品的可比价格、成本加上合理利润的推算（结构）价格。显然，这里的违法（构成倾销）的判断标准并不是以市场机制下的竞争为基础的，也就是说，符合市场机制的竞争（价格竞争）行为仍然有可能被认定为倾销行为。而在反垄断法中，其对价格歧视或差价销售的竞争行为的规制仅限于所谓掠夺性定价行为，即经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品或提供服务的行为。而且，在许多国家的反垄断法中，掠夺性定价行为作为滥用市场支配地位的一种，其主体还需具有市场支配地位的条件。事实上，不具有市场支配地位的企业也是难以达到掠夺性定价的目的的，即使实施，也往往不会产生反竞争的效果。因此，在竞争法中认定掠夺性定价行为违法的标准是：客观上有低于成本价格销售的行为，主观上有排挤竞争对手的目的，主体上具有市场支配地位。否则，即使低于成本价格，反垄断法也不予禁止。因此，除了掠夺性定价的情形外，反倾销制度将差价销售行为认定为违法，这是一种反竞争的行为，从而与反垄断法产生冲突。[page]
第二，在保护对象方面的冲突。反倾销制度的基本目的是保护本国的相关产业或企业，也就是保护国内特定的竞争者，反倾销措施是作为WTO所认可的贸易保护措施而存在的。特别是随着贸易自由化的推进，关税和传统的非关税保护措施作用减弱的情况下，反倾销成为愈益重要的替代性保护手段。虽然在某些情况下，这种对国内特定竞争者的保护有其一定的合理性和必要性，例如，防止与倾销商品直接竞争的国内生产者由于价格上的劣势而被迫退出市场，从而导致国内工人的失业，受影响的生产企业的股东失去资本，相关的行业受到损害直至被外国企业所控制，社会秩序失去稳定性等，但是由于反倾销措施减少了相关市场上的竞争，它会使得消费者和下游生产者的利益受损，因为对上游产品征收保护性的反倾销税，意味着下游用户成本的增加。而且，反倾销制度通过抵制出口国低价产品的竞争，为进口国的竞争企业提供保护，虽然在短期内可以促进进口国该产业的发展，但从长期来看，限制竞争的弊端还是明显的。而在反垄断法中，一个基本的共识和理念便是首先由美国联邦最高法院判例发展出的原理——反垄断法保护的竞争而不是竞争者。这意味着反垄断法通过维护市场的有效竞争，协调竞争过程中的利益关系，对竞争各方的合法权益都给予平等的保护，而不是偏向于某一方。当然，反垄断法通过对竞争的维持和促进，最终使得消费者从中受益。基于这种原理，如果差价销售行为使得个别企业丧失其市场占有率，甚至被排挤出该市场，那是由市场竞争导致的，是优胜劣汰的市场竞争规律带来的结果，也是市场竞争机制发挥作用的形式。因此，除了在掠夺性定价的交叉领域外，反倾销制度保护内国竞争者与反垄断法保护竞争过程本身的目标是冲突的。
第三，在救济措施方面的冲突。反倾销制度的主要救济措施是征收反倾销税，而且在实践中，反倾销调查往往由出口商作出提高并维持价格的承诺而结案，而过多地使用价格承诺将削弱国际贸易的价格竞争，导致相关产品价格缺乏弹性。[6]这样，无论是征收反倾销税还是价格承诺，都会削弱国际贸易的价格竞争，不利于市场经济基本功能的发挥，其结果都会使得市场价格提高，消费者福利受损。值得注意的是，反倾销救济措施常常导致被调查国家所有企业的出口受到限制，而不限于这些国家中被调查企业的出口，这对其他企业也有失公平。而依照反垄断法，就价格竞争来说，除了掠夺性定价的特定情形外，低价竞争是受到鼓励和保护的；而且，反垄断法还禁止垄断高价行为，即由拥有市场支配地位的企业所实施的过高定价行为，以使消费者免于高价的负担。即使对于掠夺性定价来说，反垄断法所提供的救济措施包括禁止命令、罚款、刑事制裁以及民事损害赔偿等，而且这些措施都是针对特定被指控企业的，而不涉及其他企业。可见，反倾销的救济措施将导致消费价格上升，这与反垄断法致力于消费者福利提高的目标相冲突。另外，为了避免遭受反倾销指控，出口商往往结成卡特尔协议，共同限制销量或提高价格。更有甚者，出口商直接与相应进口国生产商达成此类协议。在目前反垄断法尚未建立起有效的国际协调机制的情况下，一国反垄断法仅在本国领域内有效，对领域外的垄断或者限制竞争行为鞭长莫及。并且，出口国出于对本国贸易利益的考虑，对出口卡特尔协议往往听之任之。这样，域外生产商就可以公然地滥用市场优势，扭曲国际竞争秩序，严重侵蚀多边贸易体制。[7]
第四，在执行结果方面的冲突。反倾销制度对倾销行为加以制裁（征收反倾销税）的初衷应该是维护国际贸易中的公平竞争，但实际情况却是在这一制度认可下的各国反倾销日益沦为推行贸易保护主义的重要工具。这是由于随着GATT的八轮贸易谈判，各国的关税壁垒和传统的非关税壁垒已大大减弱，但各国那种寻求对本国产业进行保护、免受国外同类产品竞争的内在冲动却依旧存在，各国需要寻求替代性保护手段，而反倾销制度所具有的选择性、宽松的自由裁量范围的特性日益引起了各国的重视，成为各国保护国内产业的首选，尤其成为发达国家对外谋求维护不公平的世界贸易秩序，对内谋求政治利益集团利益的工具。体现了贸易保护主义倾向的反倾销制度就与要求自由竞争的反垄断法背道而驰。因为，反垄断法的实施致力于消除贸易壁垒，创造和完善公平竞争的社会条件，保护竞争者和消费者的合法权益，建立起公平、开放、自由的国际市场秩序。反倾销制度在实际执行中表现出与反垄断法的冲突，在很大程度上是由各国滥用反倾销中的自由裁量权引起的。例如，反倾销制度中规定的“相同产品”、“国内行业”、“正常价值”、“实质损害”等概念就充满弹性，一些国家往往就利用反倾销制度的不严密性，滥用自由裁量权，以有利于实现其贸易保护主义政策。而且，将反倾销制度在执行中作为保护主义的工具是相当有效的，因为典型的反倾销调查程序使得被调查的外国竞争企业无论终局是胜是败，实质上均会遭受实质性损害。获取直接非生产性利润是诱使国内进口竞争企业采取反倾销措施的一个主要原因。[page]
三、在国际和国内层面的反倾销制度与反垄断法的协调
由于打着反对不公平竞争、保护进口国产业不受损害的旗号，加之在运用过程中存在大量操作技巧，而且可单边有选择地自动实施，因此反倾销措施成了当前许多国家极力寻求使用的贸易武器，造成了自由竞争的严重扭曲。基于此，现行反倾销制度的合理性遭受了普遍的质疑。
基于现行反倾销制度的弊端，尤其是其与反垄断法的冲突，一些国家和学者从不同角度提出了各种改造或改进方案，而且这些方案都直接或间接地涉及与反垄断法的协调问题。归纳起来，这些方案大致有三种主张：[8]第一种主张用统一的“国际竞争法（反垄断法）”取代现行的反倾销政策和具体规则，而把从严界定的、反竞争的“倾销”行为纳入国际竞争法，作为它的一个条款。第二种主张是学仿WTO体制中GATS、TRIPs的现有模式，设立一个协调各国竞争法的法律框架和机制，倡导各国反托拉斯执法机关之间“主动礼让”（Positive Comity）、相互协作。第三种主张是对现行反倾销规则作改良，使之最大限度地接近与融进竞争规则，起码消除现行规则中反竞争的或阻碍竞争的东西。
显然，第一种主张最激进，也最彻底，但其现实可行性较差。第二种主张直接涉及竞争政策的国际协调问题，其前提似乎也应该是这种反垄断的法律框架和机制中就包括了反倾销的内容，或者说反倾销制度并入了反垄断法。如此看来，其与第一种主张的区别就在于“协调”还是“统一”国际竞争政策的问题。第三种主张则是最现实可行的方案，因为其在不涉及反倾销制度本身存废的重大分歧和敏感问题的前提下，尽量减少现行反倾销制度中的反竞争因素，相对来说较易取得拥有不同利益的各国达成一定的妥协。
在国际层面对反倾销制度与反垄断法进行协调的现实可行方案，是在保留反倾销制度的基础上以反垄断法的理念对其进行完善，以尽量减少反倾销制度的反竞争性。当今各国反倾销制度都是依据WTO《反倾销协议》制定，充分利用现有WTO体制所提供的谈判场所和谈判机制，通过各国磋商，修订现有的WTO《反倾销协议》中不合理规定，在协议中融入反垄断法的条款，各国再依据新的WTO《反倾销协议》修订各自的反倾销法，使得融入竞争法条款的反倾销制度在世界各国得到实施。这样，一方面可以使现有的世界贸易规则和各国的贸易法规进一步完善，另一方面巧妙地利用世界贸易组织的国际性及其规则的广泛接受性实现了部分反垄断规则的国际统一和协调。[9]
就国际层面而言，在不能完全废弃反倾销制度或以反垄断法取代反倾销制度的前提下，如果在WTO框架下能够从多方面着手对反倾销制度进行竞争取向的改造，那么也可以在相当程度上减少反倾销制度的反竞争性，从而在一定程度上实现反倾销制度与竞争政策的协调。这些措施主要可以从以下几方面考虑：第一，以反垄断法的要求改造反倾销制度中的损害要件。例如，应取消“实质损害威胁”的规定；应严格界定实质损害程度；倾销与损害之间的因果关系也需要有更精确的定义。第二，以反垄断法上的掠夺性定价标准改造倾销的要件，确定出口商是否以低于成本的价格出口使得竞争者在进口国市场上退出竞争，并且在出口国国内市场上具有不可竞争性。第三，以反垄断法“保护竞争”的标准加强对用户和消费者利益的保护。为真正体现用户和消费者所代表的公共利益，反倾销制度不仅要求执法当局在程序上要倾听用户与消费者的呼声和利益，而且要求在决定反倾销的实体问题时充分重视和保障用户和消费者利益，真正将其利益纳入成本效益分析之中。这样，在对“损害”进行界定时更多地向竞争法所要求的对“竞争”的损害靠近。第四，以尽量减少对竞争的危害的要求改造反倾销的程序制度，以防反倾销制度被滥用。第五，以反垄断法的要求改造反倾销税的征收制度。[page]
不仅在国际层面上发生反倾销制度与反垄断法的协调问题，而且在一个国家或者地区内部市场上也会发生这两者的协调问题，因为这两者之间的冲突在各成员方内部市场上同样存在着。实施反倾销制度，无论是对进口产品征收反倾销税还是实施价格承诺，都会使得国内市场上相关产品的价格竞争受到限制，如果反倾销措施被滥用，那么这种损害竞争的情况就更加严重。因此，在同时实行反倾销制度和反垄断法的国家或地区，就面临着如何在内部市场上协调这种冲突的问题，主要是反垄断法如何看待和处理有关企业在实施反倾销过程中的相关行为问题。而且，从紧迫性和可行性方面来看，在一个国家或者地区内部的这种协调更为明显。
在这方面，我国台湾地区为避免反倾销措施所导致的反竞争效果，在实务上已注意将反倾销制度与竞争政策进行协调。依台湾“公平交易法”第46条规定：“事业关于竞争之行为，另有其他法律规定者，于不抵触本法立法意旨之范围内，优先适用该其他法律之规定。”由于反倾销制度是由法律所规定的，因而依照法律规定申请对进口进行反倾销调查并要求征收反倾销税，应该不存在违反公平交易法的问题，即使反倾销税的实施会产生某些反竞争的效果，也是同样如此。不过，“公平交易法”第46条对反倾销相关行为的豁免，并不及于“以反倾销之名行其他反竞争行为之实”的情形。
以下是“公平交易法”是否仍应适用于“与反倾销有关的活动”的若干情况说明：[10]1．两家或两家以上的国内业者联合向主管机关申请对进口产品进行反倾销的调查，以决定进口产品是否涉及倾销，并请求对进口产品课征反倾销税。此种情形，将不构成公平交易法第7条所称的联合行为，因为法律明文允许国内产业（包括产业内的成员）申请反倾销调查。2．主管机关课征反倾销税或临时反倾销税，也不会有违反公平交易法的问题。因为，反倾销税系由主管机关“财政部”决定课征；而公平交易法系禁止事业进行某些反竞争行为。3．在“贸委会”初步认定国内产业遭受实质损害，且“财政部”初步认定进口产品有倾销之情形后，“财政部”可以接受外国出口商的价格具结。虽然价格具结对于国内市场的价格竞争可能产生反竞争的效果，但这也不至于违反公平交易法，因为法律承认价格具结的制度，而且价格具结的接受与否为政府机关的决定。不过，倘若由国外的出口商与国内生产者达成和解，双方约定进口产品的进口价格，则显然有违反联合行为的情形。4．若国内厂商在准备提出反倾销控诉的过程中，讨论价格的协调问题，则公平交易法将有介入的高度可能性。因为这种行为可能落人联合行为的范畴。5．若国内部分业者，利用不当方式强迫产业内的其他业者加人其反倾销的控诉，则这种情形有可能违反公平交易法（例如以联合措施的方式迫使其他业者加入则有违反联合行为规定的可能、以其他不正当方式迫使业者加入也有可能违反公平交易法第19条或第24条）。6．若国内业者在提出反倾销控诉时故意提出伪造或不实的资料作为其控诉的基础，则其行为亦有高度违反公平交易法的风险。7．若国内业者以不正当方法强迫外国出口商提出价格具结，则此种行为非不可能被以公平交易法第24条处理。
在台湾地区公平交易执法的实务上，就曾有上游企业申请反倾销调查，而下游企业则向“公平交易委员会”检举该上游企业违反公平交易法的情形。该案最后的结论虽然认为上游企业并未违反公平交易法，但“公平交易委员会”并没有因为反倾销税属于其他法律的规定而拒绝对该案进行实体调查。该委员会也曾对于企业是否构成反倾销法授权范围外的反竞争行为所进行的实体调查，这都显示在台湾公平交易法确有介入反倾销税相关行为的空间。此外，“公平交易委员会”认为，主管机关拒绝反倾销税的申请，并不当然会因而使申请人被认为违反公平交易法，但是若申请人藉由反倾销之名，而实际从事反倾销制度范围以外的其他反竞争行为，则有公平交易法介入的机会。[page]
以上这种协调内部市场上反倾销制度和反垄断法的基本立场和做法，比较恰当地把握了这两种制度在国内层面的本质要求，较好地兼顾了各自的基本功能，值得借鉴。
注释:
*本文是国家自然科学基金项目（70473001）初步成果的一部分。
[1]这里的价格歧视（price discrimination）也可译为“价格差别”或“差价销售”，而且相对来说，后两种译法在中文里更具中性。
[2]参见曹建明、陈治东主编：《国际经济法专论》第三卷，法律出版社2000年版，第230页。
[3]参见赵维田：《WTO的反倾销规则》，载《法学研究》1999年第2期。
[4]参见杨森林：《反倾销的争议和国际竞争政策协调的难题》，载《商业经济与管理》2001年第4期。
[5]参见黄文俊：《用竞争政策抵制反倾销的策略运用》，载《中国律师》2003年第4期。当然，在WTO“美国1916年反倾销法案”中，美国以“1916年法有反托拉斯法的特征、美国国内对其在立法和判例上的分类”为由，主张1916年法是反托拉斯法，不属于反倾销规则。而欧盟则认为“1916年法的特及美国国内的定性”均不足以使1916年法不属世贸组织反倾销规则。最后，本案专家组和上诉机构都认可了欧盟的主张。
[6]See Misto Matsushita：Coordinating International Trade Competition Policies，Ernst-Urich Penersman ＆ M．Hilf edited，the New Round of Multi-Lateral Trade Negotiations，KLUWER，199l，p399．
[7]参见朱孝新：《论世贸组织（反倾销协议）与竞争法的冲突与协调》，载《国际贸易问题》2003年第7期。
[8]参见赵维田：（WTO的反倾销规则》，载《法学研究》1999年第2期。
[9]参见朱孝新：《论世贸组织（反倾销协议）与竞争法的冲突与协调》，载《国际贸易问题》2003年第7期。
[10]参见罗昌发：《反倾销制度与竞争政策的台湾观点》，载《贸易调查专刊》（台湾）2000年第5期。（王伟 上海交通大学法学院·王先林）
出处:《法学家》2007年第2期
