【摘要】本文是十五年前所写，是本人在代理枝江粮食贸易公司与广东化州粮食贸易公司购销合同违约金案后有感而写，发表于《中南政法学院学报》1991年第3期上。在该审理中，一审法律判决本人所代理的枝江公司支付121万元的违约金，成为当时国内合同的第二大违约金案。本人代理上诉，并通过向最高人民法院反映，二审我方全部胜诉。该文的内容探讨事实合同理论。
【正文】司法实践中，常遇到部分主要条款缺少或不明确的合同纠纷。这些纠纷，有的是双方根本没有履行，有的是一方或双方部分或者全部实际履行。如何处理这类纠纷，在司法实践中作法不一。笔者就这方面谈谈个人初浅的看法，以求教于同仁。
在司法实践中，如何处理经济合同主要条款缺少或不明确的纠纷，有几中不同的观点。第一种是按合同不成立处理。认为既然合同中还有部分主要条款缺少或不明确，说明双方意思表示不一致，依照《经济合同》第9条的规定，合同当然不能成立;第二种是按成立的有效合同处理。认为《民法通则》第88条就是根据实践中有大量的合同存在着主要条款不明确的事实而作出的“补充规定”，对这样的纠纷应依照该条规处理;第三种是按无效合同处理。第三种观点是将合同不成立与合同无效这两个不同的概念相混淆了。合同不成立是指当事人的行为不具备合同成立的条件，而合同无效则是指当事人的行为虽然具备合同成立的条件，但却违反了《经济合同法》第7条的规定。合同不成立就谈不上合同有效无效，合同成立是合同无效的主要前提，但合同无效并不是合同成立的必然结果。因此第三种观点显然是错误的。究竟如何处理这样的纠纷，笔者不能一概而论。首先看能否依照合同的有关条款确定，若不能确定，可由当事人双方协商。在既不能依照有关条款确定，又不能协商一致的情况下，可根据合同是否履行的实际情况，分别作出不同的处理。
一、双方没有履行合同的，可按合同不成立处理。假如一份购销合同的质量、期限、地点和价款都约定不明或者没有约定，一方要求对方实际履行或追究对方履行的违约责任，这时若依照第二种观点根据《民法通则》第88条按有效合同处理，那么首选履行义务的一方若不愿履行合同，就必定会被看成是违约方，这时若追究其违约责任，就会损害这一方的合法利益。因为合同是双方意思一致的法律行为，如合同中的某个主要条款未协商一致，已经意思一致的其它主要条款就有可能被否定，就整个合同而论仍未意思一致，合同还不能成立。若要求当事人按《民法通则》第88条实际履行没有协商一致的合同，或者追究一方的违约责任，就有悖于民事活动自愿原则。可见《民法通则》第88条并不适用于因主要条款未协商一致而未成立的经济合同。合同不成立，当事人之间就不存在着特定的权利义务关系，因而就没有根据追究任何一方的民事责任。例如一个粮食议价购销合同中未订立价格条款，后因价格未协商一致，销方不同意交货，购方诉诸法院要求销方履行交货义务并追究其违约责任。若法院判令销方履行交货义务，而同时依照《民法通则》第88条第2款第4项的规定，判令购方只“按照国家规定的价格履行”，这就明显损害了销方的利益。又如，财产租赁合同中，没有约定出租时间与期间，这时若依照《民法通则》第88条第2款第2项的规定，承租人随时可要求出租人交付租赁物。在交付后，出租人又可依照同样的规定随时要求承租人返还租赁物。如果如此处理这样的纠纷，并不能解决任何实际问题。可见对合同主要条款不齐备而又没有履行的经济合同应按不成立的合同来处理，而不能援引《民法通则》第88条。[page]
二，合同已履行的，可按成立的合同处理。许多情况下，有时甚至未订书面合同，但在一方履行合同时，另一方接受履行.例如购销合同的购方接受销方交付的标的物，甚至已动用，但因合同中的质量或价款不明而发生纠纷：加工承揽合同中的加工方接受定作方的原材料，并已加工完毕，但因酬金约定不明而发生纠纷等。对这样的纠纷若依照第——种观点按合同不成立处理，既违背了当事人的意思，又不利于稳定民事法律关系。笔者本人认为，可把这类纠纷当成“事实合同”，依照《民法通则》第88条的规定来处理。虽然经济合同部分主要条款未能协商一致，经济合同当然不能成立，但一旦当事人履行了合同，则又成了另一回事。因为当事人的履行行为，不仅仅是履行，其中包括着订立合同的意思表示，这种思意表示不是明示，而是从履行行为中推断出来的。当事人一方的履行行为，就是一种现实要约，另一方若不承诺，就不会接受履行，一旦另一方接受履行，它就是一种事实上的承诺。在接受履行的行为中，同样也包含承诺的意思表示。例如，当事人双方所订立的合同的价款和质量都不明确，但一方将标的物交付给另一方时(现实要约)，另一方不同意接受，合同则仍不能成立，但若另一方接受履行(事实承诺)，合同就成立。在事实合同中，双方的意思表示一致都是从双方履行行为中推断出来的。在这里，双方的意思表示与合同的履行是同时发生的。它不象一般的合同那样，合同的订立和合同的履行呈现出明显的先后阶段性，而且其意思表示并不具体明确。只要双方对合同所要实现的最终目的意思表示一致即可，例如购销合同中只要在让渡标的物所有权上意思一致，合同就成立。
三、部分履行的，对已履行的部分可按成立的合同依照《民法通则》第88条的规定处理，对没有履行的部分，可按合同不成立处理。因为已履行的部分因履行行为而成立为事实合同;对没有履行的部分，只要一方不同意再继续履行，说明双方的表示仍不一致，未履行的部分仍就未成立。
