摘 要：“排除危害”环境污染民事责任在构成要件上应与环境行政责任一致，即具备行为的违法性、主观方面有过错的要件，且要求行为与危害后果之间存在必然的因果关系。同时，对排除危害各具体责任的适用，应运用利益衡量原则，以取得保护环境和促进经济发展双赢之效果。
关键词：排除危害;违法性;过错;必然因果关系;利益衡量原则
我国《环境保护法》及其单行法规定了环境保护行政责任、民事责任及刑事责任的内容。其中环境保护行政责任中有责令停业、关闭、责令重新安装或使用，责令停止违法行为和采取补救措施，责令限期拆除，责令停止生产或者使用，责令停止施工，责令停止建设项目的运行，直至消除污染危害等责任形式，环境民事责任中有排除危害、赔偿损失和恢复原状等责任形式。责令停业关闭等行政责任与排除危害的民事责任有无本质上的不同，这一问题一直没有受到学界的关注，并且我国现有的环境保护法律法规对于排除环境侵害的行政责任和民事责任规定了不同的归责原则，不同的构成要件。本人认为，上述行政责任和排除危害的各种民事责任尽管在具体的适用条件上有一些差异，但在其本质上并无不同，都是对环境侵害的排除：或者是停业关闭，或者是暂时停止生产或者使用，或者是令其搬迁等。本文试图从环境行政责任的构成要件和环境污染损害赔偿责任采用无过错责任的历史缘由着手，分析排除危害这一责任形式在我国立法上规定的不足，以求完善我国环境侵权中排除危害责任制度。
一、排除危害的概念及性质
“排除危害”长期以来被人们认为是环境民事责任形式或环境污染民事责任形式的一种，因此成为了环境民事责任或环境污染民事责任中的专有名词。正如有学者说：“排除危害是《环境保护法》中规定的环境民事责任的特定形式之一，主要是指环境污染和破坏对他人造成人身或财产危害的排除。包括正在发生或已经发生的危害的排除。”据此观点，排除危害是环境民事责任包括环境污染和环境破坏的民事责任的一种。当然，更多的学者则认为排除危害仅仅是环境污染中的民事责任。如有学者主张：“排除危害指国家强令造成或可能造成环境污染危害者，排除可能发生的环境污染危害，或者停止已经发生并予以消除继续发生环境污染危害这样一种民事责任形式。”
至于排除危害所包含的内容，学者们普遍认为它包括《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式。但也有学者主张还包括恢复原状这一责任形式的内容。如有学者撰文：“对排除危害的内容应作更为宽泛的解释，从更为全面和妥当的救济受害人权利的角度考虑，恢复原状在某种程度上亦可纳入其中。”但这一观点与2005年4月1日起施行的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》的第85条规定不相容。该条规定：“造成固体废物污染环境的，应当排除危害，依法赔偿损失，并采取措施恢复环境原状。”显然，该法所规定的排除危害与恢复原状属于两种不同的责任方式。[page]
同时，认为排除危害包括《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式，也有不严密之处，因为这三种责任形式的并列，其本身就有不合理性。“停止侵害以侵权行为正在进行或仍在继续中作为适用条件，对尚未发生的或业已终止的侵权行为则不得适用。”“不法行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利，受害人有权请求排除妨碍。此处的妨碍既可以是实际存在的，也可以是可能存在的。”“消除危险是指行为人的行为对他人的人身和财产安全造成威胁，或存在着侵害他人人身或财产的可能，他人有权要求行为人采取有效措施消除危险。适用消除危险的责任形式必须是损害尚未发生。”从上述对三种责任形式的解释和适用范围的论述可以看出，停止侵害和消除危险都是对妨碍的排除，因而这三者之间存在重叠与交叉之处。
要弄清排除危害责任的概念及构成要件，首先应弄清一个问题，那就是它究竟是一种具体的责任形式，还是属于一类责任。如果认为它是一种独立的具体的环境污染民事责任形式，则很容易进入一个现时理论界的误区：环境污染民事责任与行政责任有不同的构成要件，不同的归责原则，因而环境污染中排除危害民事责任与损害赔偿的民事责任构成要件与归责原则相同。综观我国现行立法的规定，笔者可以把我国环境侵权责任按照其功能和作用的不同，分为两大类，一类是预防性的环境侵权责任，一类是补偿性的环境侵权责任。应当认为，排除危害不是一种具体的责任形式，而是预防性的环境侵权责任的总称。它是指国家强令造成或可能造成环境危害者，排除可能发生的环境危害，或者停止已经发生并予以消除继续发生环境危害的一类责任的总和，它包括民事责任中的停止侵害、消除危险责任方式和行政责任中的责令停止生产或者使用、责令重新安装使用、责令停止违法行为、责令停业、关闭等责任形式。本文主要论及的是我国现行立法中的环境污染民事责任中的排除危害责任。
二、我国现行立法及学术界对排除危害责任构成要件规定与认识的不足
《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。”此外《固体废物污染环境防治法》第85条、《海洋环境保护法》第90条、《大气污染防治法》第62条、《水污染防治法》第55条、《环境噪声污染防治法》第61条、《水土保持法》第39条等单行法均将排除危害作为环境民事责任方式予以规定。
[page]值得一提的是，2003年6月28日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，2003年10月1日起施行的《中华人民共和国放射性污染防治法》却避开了这一用词。该法第59条规定：“因放射性污染造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该条未规定“排除危害”和“赔偿损失”的责任形式，而使用了“依法承担民事责任”的模糊提法，揣摸立法者的意图，应基于两个因素：一是放射性污染本身的特点，决定了排除危害的现实可行性存在困难，二是排除危害的提法本身不具体。
综观我国现行立法，我国《环境保护法》及其单行法对环境侵害的排除在民事责任部分只作了原则性规定，没有规定排除危害的具体责任形式，其实际操作性差，对此，本文不做赘述。同时，对于其构成要件的规定与损害赔偿责任相同。“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”这意味着就象人们普遍认为的那样：“环境民事责任，在其构成要件上表现出特殊性，主观上的过错和行为的违法性不再是民事责任的构成要件，而更加强调致害行为、损害结果和行为与结果之间的因果关系。”同时，在学术界，几乎都是在环境污染民事责任这一层面上研究其构成要件的，而没有将排除危害的民事责任和损害赔偿责任的构成要件分开述及。
考察现行立法的规定以及学者们对排除危害民事责任构成要件的理解，不难发现，这些规定或认识存在下列矛盾或困惑之处：
(一)排除危害民事责任构成要件与责令停业、关闭等行政责任的构成要件不和谐
如上文所述，如果把排除危害民事责任理解为停止侵害、消除危险，它与我国《环境保护法》及其单行法中规定的一些行政责任如责令停止生产或者使用、责令重新安装使用、责令停止违法行为等这些排除环境侵害的责任类型在其本质上没有区别，其实质都是要求行为人全部或部分停止侵权行为。而对于环境行政责任，我国学者几乎无一例外地认为具备四个构成要件，即有违法行为(必要条件);有损害后果(选择要件);违法行为与损害后果之间存在因果关系(选择要件);主观方面有过错(必要要件)。因此，行为的违法性和主观方面的过错是一切环境行政责任的必备要件，责令停止生产或者使用，责令停业、关闭等行政责任也不例外。如果由环境保护行政主管部门或人民政府做出的这些行政处罚决定要求行为人的行为具有违法性和主观方面存在过错，而由人民法院做出的要求行为人停止侵害的判决则不要求行为人的行为具有违法性和主观方面有过错，这就会出现一种怪现象：对同一种行为由人民政府或行政主管部门做出的处理决定和人民法院做出的判决会大相径庭。如几家工厂达标排放的废水在特殊的气候条件下发生化学反应产生有毒气体而导致中毒事件，按照现行法律规定，法院可追究其损害赔偿的民事责任，但环境保护行政主管部门不能给工厂以排除环境危害的行政处罚。但从理论上讲，或按现行立法关于环境污染民事责任的规定，排除危害民事责任不以行为的违法性和主观方面有过错为其构成要件，法院则可以追究工厂排除危害的民事责任。[page]
(二)环境污染中排除危害民事责任构成要件与环境破坏中排除危害民事责任构成要件不和谐
对于环境污染的民事责任和环境破坏的民事责任，在分析其构成要件时，学术界普遍认为，环境破坏的民事责任，适用一般民事侵权责任的构成要件，即有违法行为;有损害后果;违法行为和损害后果之间存在因果关系;主观方面有过错。而环境污染民事责任应同时具备下列几个条件：有排污行为，但不要求行为具有违法性;有损害后果;排污行为与损害后果之间存在因果关系。同时，在归责原则上适用无过错责任的归责原则。这里尽管有“二要件说”、“三要件说”或“四要件说”分歧，但几乎没有人将损害赔偿和排除危害的条件分开论述。当然对于环境污染的损害赔偿责任，我也主张“三要件说”，即有排污行为，但不要求行为具有违法性;有损害后果;排污行为与损害后果之间存在因果关系，同时，在归责原则上适用无过错责任的归责原则。但对于环境污染的排除危害的民事责任也适用该要件又与我国自然保护法中的排除危害的构成要件相矛盾。
有很多学者认为，排除危害的民事责任只在我国的《环境保护法》和污染防治的单行法中做了规定。其实不然，在我国自然保护的法律规范中也有排除危害民事责任规定的内容，如《中华人民共和国水土保持法》的第39条规定：“造成水土流失危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”由此可见，即使从狭义的角度即从民事责任的角度来理解排除危害，排除危害责任也适用于自然保护领域。比较《环境保护法》第41条、其它污染防治单行法与《水土保持法》的第39条规定，不难看出，其行文表述完全一致。因此，如果认为行文表述完全一致的法律条文却包含了不同的责任构成要件，则只有两种原因：一是理解者理解错误，二是法律规定不科学，或者这两种原因兼而有之。
(三)环境污染损害赔偿适用特殊侵权责任构成要件有其缘由
对于环境污染民事责任适用特殊侵权责任中的归责原则——无过错责任原则，考查其缘由，应是从损害填补机制的角度而予以确认的。法国学者约瑟朗德认为，无过错责任原则就是以“损失分担理论”作为其理论依据的。此外，无过错责任原则适用的理论依据之一——“补偿为侵权法主要职能”说认为：“侵权行为法的主要作用在于对受害者的赔偿，如果以过失作为损害赔偿的标准，不仅因为侵权行为者无过失而免除了赔偿责任，而且因为受害人不能举出过失的证明而不能得到赔偿。”周珂教授也认为：“无过错责任原则之所以成为环境侵权领域各国所普遍采用的归责原则，其理由一方面是由于环境侵权自身的特点决定了在环境侵权损害赔偿的诉讼中要证明加害人的主观过错不仅是很困难的，而且往往对于受害人来讲是不经济的，另一方面侵权行为法自身功能的转化使得填补损害、分散损失成为其第一要务，又要求必须对受害人的损失进行填补，因此只有抛弃过错责任原则，才能走出这样的两难困境。”因此，在环境侵权领域适用无过错责任原则的目的在于更好地解决受害人的损害补偿问题。[page]
而排除危害主要作为一种预防性的救济措施，本身并不具备损害赔偿的填补功能，因此，它缺乏适用无过错责任原则的前提条件。
(四)在司法实践中法院判决均以违法性作为排除危害的构成要件
从我国司法实践中对排除危害诉讼请求的判决结果来看，有其明显的特点。特点之一是判决所适用的具体责任形式往往是根据《民法通则》的规定而判决的，特点之二就是往往以行为具有违法性作为其判决排除危害责任的理由。
2003年11月，四川省首例环境污染公益诉讼案就是一例。阆中市人民法院依法判决该市群发骨粉厂停止对环境的侵害，并在1个月内改进设备，直至排出的烟尘、噪声、总悬浮颗粒物不超过法定浓度限值标准为止。显然，该案的排除危害的判决有超标排放悬浮颗粒物、噪声等事实。
三、我国排除危害环境污染民事责任构成要件的立法完善
我国环境保护中的排除危害责任制度，存在诸多不完善之处，因而在司法实践中成为一纸空文。要使其真正落到实处，应从其责任形式具体化、构成要件科学化、救济方式多元化等几方面着手完善。对其构成要件及其适用，应解决以下问题：
(一)进一步明确排除危害责任制度的适用范围
在我国，要完善排除危害责任制度，尤其是排除危害责任的构成要件，首先应解决一个最基本的问题，即适用范围问题。如果认为排除危害责任只在环境民事责任中存在，甚至认为只存在于环境污染的民事责任中，有失偏颇。同时，排除危害并非一种独立的具体的民事责任形式，它是包括对环境侵害排除的行政责任和民事责任在内的一类预防性责任的总称。如上文中所提及的责令停业、关闭，责令重新安装使用、责令停止违法行为和采取补救措施等行政责任形式都是排除危害这一责任体系的组成部分。如果狭隘地理解其适用范围，则会让我们进入传统理解的误区，即将排除危害的民事责任与行政责任的构成要件完全割裂开来，进而出现法官判案和行政执法采用两套不同标准的奇怪现象。
(二)科学界定排除危害环境污染民事责任的构成要件
正如我上文所说，排除危害环境污染民事责任的构成要件，应与责令停止生产、责令停业、关闭等环境行政责任的构成要件基本一致，即总体上应具备下列条件：
一是有违法的环境侵权行为。当然，如果从广义的角度来理解排除危害的适用，这里的环境侵权行为可以是环境污染行为，也可以是环境破坏行为。即环境破坏的侵权行为同样可适用排除危害的具体责任形式。如盗伐、滥伐森林，除林业主管部门可责令补种树木外，其权利人也可请求人民法院判决行为人补种树木。这里“补种树木”实质上就是排除潜在的危害。由于本文主要是从环境污染民事责任的角度来分析排除危害的构成要件，因此，这里强调的是环境污染行为的违法性。对于环境污染的排除危害的民事责任要求行为具有违法性，一直未有学者认可，除非认为所有的环境污染的民事责任都具备行为的违法性要件。本人认为，环境污染的损害赔偿责任不要求行为具备违法性，这是“损失分担理论”或以民法的公平原则为其理论依据的。而环境污染的排除危害责任则往往是以关闭企业或暂时停业等为代价，如果企业的行为不具备违法性而由人民法院强行关闭或停业，则不符合法的公平正义。更何况与环境污染行政责任的构成要件中行为的违法性要求相矛盾，与环境破坏的环境民事责任的构成要件相冲突。因此，行为的违法性是构成排除危害责任的必备要件。[page]
二是已经发生环境危害或有发生环境危害之虞，且该危害具有继续性、反复性和不可恢复性的特点。当然，对排除危害的具体责任形式的适用，并不要求已造成了客观的现实危害。只要存在按常理必然会产生严重危害的可能性即可。而这一要件又与损害赔偿责任的要求不同。因为赔偿损失应以损失存在为前提。当然，排除危害的具体责任形式中的“代替性赔偿”不以损失存在为前提。但“代替性赔偿”本身不是赔偿损失的责任形式，而属于排除危害的具体责任形式的一种。
三是违法行为和危害后果之间存在因果关系。因果关系在环境污染的损害赔偿责任中不要求是必然因果关系，即可以是偶然因果关系。但在排除危害的民事责任中，这一因果关系应是必然因果关系，而这一点正好与环境行政责任的因果关系的认定相同。如果行为和危害后果之间存在一种偶然的因果关系，就可以判决排污者承担排除危害的民事责任，则势必是以牺牲较大的经济利益来换取对生态环境的保护，这会导致排除危害民事责任的滥用。
四是主观方面有过错。正如上文在述及行为的违法性要件时所说，该类责任应与环境行政责任、环境破坏民事责任的构成要件一致，因而应适用过错责任的归责原则，否则对致害人不公平。
至于行为的违法性是否是独立于过错的侵权责任构成要件，笔者认为，对此无须做更深入的研究。因为无论是在不承认违法性是独立的侵权责任构成要件的法国还是在认为违法性是其独立构成要件的德国，其对个案的适用结果并无不同。因为，法国民法理论及法院的司法实践大都认为：过错(faute英文为fault)由违法性(unlawfulness)和可非难性(culpability)两个因素构成。
(三)坚持利益衡量原则。科学适用排除危害的各种具体责任形式
什么类型、程度的危害可适用排除危害，且选择适用排除危害的哪一种具体责任形式，法院则应当坚持利益衡量原则。对于利益衡量，笔者借用一位学者的论述：“应当赋予其新的内涵，此处的利益不应仅仅限于财产利益，也不应仅仅限于当代人的利益，根据代际公平理论以及环境法的环境公益主导精神，在进行利益衡量时应当将财产利益与经济利益、眼前利益与长远利益综合起来考量。”因此在决定是否适用排除危害，具体适用排除危害的哪种责任形式时，除分析其构成要件外，还应综合考虑下列因素：(1)应受保护利益的性质，即该受保护的利益是生命健康权，或者是一般财产权利，还是两者兼而有之;(2)应受保护的利益的范围即广度，当然应首先区分应受保护的利益是公共利益还是私人利益;(3)侵权人活动的内部经济性以及在促进地方经济发展、促进就业等方面的社会效益或者是否本身就是公益活动;(4)侵权人侵害行为与生产经营活动的关联性，即是否必然会产生环境污染或破坏;(5)该危害的程度，即该危害是否在正常人能够容忍的范围内;(6)判决侵权人排除危害，如强令搬迁，关、停等损失费用与不做出排除危害判决给受害人造成的困苦及损失费用的比较;(7)该责任形式与其他救济方式对于受害人的相对适应性;(8)判决执行的实际可行性。[page]
如上所述，环境民事赔偿责任与排除危害责任在其构成要件和归责原则上有不同，因此，我国在修改《环境保护法》及其单行法或制定专门的《环境侵权责任法》时，应将环境损害赔偿的民事责任与环境危害排除的民事责任分开规定，以实施不同的归责原则和构成要件。同时，在我国将来出台的《民法典》的侵权责任法编的《环境污染责任》部分不能笼统地规定：“排污符合规定的标准，但给他人造成明显损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”而应为：“排污符合规定的标准，但给他人造成明显损害的，有关单位或者个人应当承担损害赔偿责任。”对环境危害排除的民事责任则应另外规定。
四、结语
综上所述，排除危害不是一种具体的责任形式，而是包括民事责任和行政责任在内的一切环境危害排除的责任形式的总称。我国现行立法中的排除危害的民事责任和责令停业、关闭等行政责任都是环境侵害排除责任中的一部分，它们共同构成了环境侵权责任中预防性侵权责任体系。也正因为如此，环境危害排除的民事责任的构成要件应与责令停业、关闭等行政责任的构成要件基本一致，包含行为的违法性和主观方面有过错，同时在司法实践中，又应适用利益衡量原则，确定是否适用排除危害，适用哪一种具体的排除危害责任形式以取得保护环境和促进经济发展双赢之效果。
