关于离婚后未成年子女抚养费设立担保的立法构想[page]
[page](广东 肇庆学院政法系 526061)[page]
[page]内容提要：本文分析了计划经济时期，离婚后未成年子女抚养费易于执行的原因，同时也分析了经济转轨时期抚养费难于执行的原因，进而有针对性地提出了抚养费设立担保的法律构想，以解决抚养费在市场经济时期执行难的困境。[page]
[page]关键词：抚养费 保证人的担保形式 物的担保形式[page]
[page]Suggestion on the Legislation of a Guarantee System for the Payment of the Cost of Upbringing of Person under Age after Divorce[page]
[page]Xu Furen[page]
[page](Dept. Of Politics and Law ,Zhaoqing University, Zhaoqing, Guandong, 526061)[page]
[page]Abstract: During the planned economy period, there had been little trouble concerning the payment of the cost of upbringing of the minors after divorce, whereas at the present transitional period it has constituted a big problem to the parties concerned. This author analyzed the reasons for this and tentatively put forward his legislative suggestion of setting up a guarantee system to ensure the payment.[page]
[page]Key words: cost of upbringing guarantor’s security property security[page]
[page]2001年4月28日全国人大常委会第二十一次会议通过的新婚姻法，关于离婚后未成年子女抚养费给付问题的规定，已不能够适应离婚后未成年子女抚养费给付的需要及合法权益的保护，新婚姻法第36条第二款、第三款、第37条第一款、第48条的规定，同修改前的婚姻法相比，无论是从内容，还是到语言表述，都未发生变化。其基本精神是未成年子女的抚养费问题由父母双方协议，协议不成的，由人民法院判决。其规定仍然带有计划经济的痕迹;其立法思维模式仍未脱离计划经济的传统惯性。笔者试就这一问题，针对当前我国经济体制改革现状，拟提出建立离婚后未成年子女抚养费设立担保的法律制度的建议。[page]
[page]一、立法建议的理由[page]
[page]在计划经济体制时期，未成年子女的抚养费具有可靠的保障，探其原因主要有：一, 在整个社会中，单位成了基本的社会组织，而当时的单位组织具有行政属性，直接受党组织或上级的领导，充分发挥着它的政治控制功能。而法院的工作和判决书都将意味着在党的领导下的国家意志，带有相当浓的政治色彩，无论什么单位都有义务协助法院的工作，否则，有关单位的领导将负有政治责任，直接影响他的政治前途和利益。因而，单位协助判决书的执行比较有力。在农村基层组织也是如此;二, 未成年子女抚养费的经济来源有保障。人们一旦进入某个单位，在获得工作的同时，也成为了具有某种特殊身份的单位成员，获得了单位的属性。单位成员可在单位工作使之取得一定的经济报酬，在执行抚养费给付时，由财会人员直接从报酬中予以扣留，执行率很高;三, 每一个社会成员一旦进入单位(农民成为公社社员)就不能够自由流动，严格的人事管理制度也同时将单位成员禁锢在单位内部。由于单位都隶属于一定的行使政府权力的上级机关，而上级机关也以不同的方式赋予了下属单位一定的管理单位成员的行政权力。因此，单位不仅能对单位成员进行工作纪律的约束，而且运用行政权力对单位成员进行全面的强制约束，包括单位成员的社会性行为，乃至于单位成员的思想和品德;四是离婚后未成年子女的生活，无论是进托儿所，还是升学或其它福利待遇，都是由单位或国家供给，即除了一日三餐之外，几乎没有什么后顾之忧。抚养费的实际执行数额比较小，当事人自愿履行义务的比较多，即使有个别不自愿履行给付义务的，由单位强制履行。正是由于上述几个方面的原因，在计划经济时期。抚养费的执行。还是能够适应的，粗略的婚姻法规定也符合当时的社会背景。[page]
[page]然而，随着我国经济体制改革的进一步发展，原有的抚养费执行方式所发挥的作用越来越有限，抚养费得不到执行的问题日渐突出，已经给众多无辜当事人的生活造成了困难，并且直接影响到了下一代的健康成长。其原因一方面是改革开放进行了20年的今天，单位体制已经同改革开放以前的单位体制迥然不同，而且在一些方面甚至是根本性的改变，导致以单位控制社会成员的机制迅速趋于弱化状态。国家权力不再控制社会的全部资源，从某些领域撤出了行政干预，有一部分社会资源主要靠市场来配置，打破了原有的社会资源的分布状态，从而增加了改革过程中的流动机会，单位已不再是单位成员实现利益的唯一途径;单位之间占有和分配的资源十分悬殊，占有和分配资源比较少的单位，不仅不能供给单位成员较多的利益，反而每况愈下，使单位成员在单位以外谋取满足自己的利益，这就使单位成员离开原来的单位不仅不再意味着工作机会的丧失，甚至还可能谋得更好的工作机会。这样，单位作为单位成员稳定的利益共同体的意义也随之减弱，单位成员游离于原来的单位，使承担支付抚养费义务的当事人流动并选择其他工作地域，造成了在执行子女抚养费的过程中，找不到承担义务的当事人，如一方当事人离婚后定居外地，或长期外出经商、打工，等等。[page]
[page]另一方面，各种性质不同，形式各异的新型单位如雨后春笋一般层出不穷。这些新型单位，都是在经济体制改革的过程中产生的，与传统单位相比具有本质的区别。它们本身是一些生产性和服务性的单位，不具有国家行政权力，也没有行政级别，是自主管理、自主行为，功能单一化的工作场所，不具有社会和政治控制的功能。这种单位是开放式的，其成员的“单位身份”是不固定的，单位成员可以在不同的单位间流动。很明显，这样的单位对单位成员来说，并不是具有持久约束力的利益共同体，对其成员并不具有政治与社会控制的功能。因而新婚姻法第48条规定的有关个人和单位有协助法院执行抚养费的义务，面临严峻的挑战，出现了扣款难的现象，即单位管理者不受政治利益和前途的影响，不再承担国家对社会成员进行控制的职责。[page]
[page]另外，由于我国经济基础薄弱，财务绵薄，导致抚养费执行案件一直停留在“手工”操作阶段。面临我国的现状，这种“手工操作”技术无法追踪义务人的经济收入。当事人如不履行义务，就由抚养未成年子女的一方当事人向法院提起诉讼。法院将这类案件视为私法性质，正因为如此，总是强调由债权人追踪义务人的经济状况。面对瞬息万变的外界，其调查能力显得非常赢弱，尤其是义务人财产的隐匿情况，难以查实。这一切都概因于公权力的不作为的管理方式和办公所依赖的基础设施落后的缘故。而美国在这方面的制度比较完善，美国政府认为：子女抚养费的支付必须是自动的、不可抗拒的，“就像死亡和纳税一样”。其政府的作为能力表现在三个方面：(1)信息的获取能力，即追踪义务人和其财产的能力;(2)同类案件的处理能力，即利用计算机自动控制信息处理的技术能力;(3)更积极的强制执行能力，即自动的行政强制能力，而不依赖于诉讼程序。美国政府也深感义务人工作单位的变更是高效采用工资扣除法的最大障碍。故规定：美国国内所有的雇主都要在雇佣新雇员后20天内，向所在州的政府指定的机构报告其雇员的情况。依据美国的现行法律，未支付的子女抚养费本身就是合法的裁决。规定各州对子女抚养费的裁决须实行统一登记，统一缴扣和统一支付，效率很高。统一缴扣和统一支付系统只需一天即可完成抚养费执行。即经过裁决后所确定的抚养费完全由政府采用准确的现代化手段自动代理当事人来追索。[1]我国目前的现状难以达到如此先进的手段。仍然要由当事人来完成追索抚养费的过程，而且往往采用诉讼手段，这难以保障未成年子女的合法权益。[page]
[page]综上所述，笔者认为，在计划经济逐步转变到市场经济的过程中，社会成员对单位的依赖关系已经松动，新生的营利性单位，对其单位成员来说，又是一种暂时的利益结合关系，随时都有可能流动，使义务人完全处于既可履行义务，也可不履行义务的“自由”状态。再者，我国政府办公系统的落后状态，也使抚养费的执行大打折扣。在这种情况下，对社会成员的控制方法，必须有一全新的变革，而法律控制是可供选择的基本方法，政治控制已远远不能适应新的形势需要了。[page]
[page]二、设立担保的立法构想[page]
[page]这一立法构想主要是基于将未成年子女抚养费的履行与否，应由“私法”领域转移到 “公法”领域的理念转变。抚养未成年子女的一方当事人要从诉讼中解放出来，由公权力全面承担督促抚养费义务人履行义务。不支付抚养费就应视为自动成为执行的根据，没有必要再进入司法程序。任何时候，都不能假设义务人具有自愿履行义务的道德良知，而必须采用法律控制手段，迫使义务人履行义务。下面笔者具体展开担保的立法构想。[page]
[page](一)保证人的担保形式[page]
[page]应在婚姻法中，规定保证人的制度。这种担保形式，简便易行。保证人担保就是由抚养费义务人以外的第三人向抚养未成年子女的一方当事人承诺，当义务人不履行义务时，由其代为履行或承担连带责任的担保方式。可规定法定保证人和自愿保证人两种。所谓的法定保证人，是指基于法律规定而产生的承担保证义务的人。法定保证人应以近亲属为范围，至于近亲属的范围应以法律确定。之所以设立法定保证人，是因为未成年子女与他们有血亲关系，在此范围内以法律的形式建立这种责任制度，能够保证未成年子女的抚养费的履行;再者，法定保证人与义务人往往有密切联系，这对于查询义务人踪迹和督促其履行义务有许多便利之处。所谓自愿保证人，是指基于与抚养费义务人的合意而承担抚养费保证义务的第三人。可分为两种，一为有偿性的自愿保证人，二为无偿性的自愿保证人。所谓有偿性的自愿保证人，是指第三人承担保证义务是有偿的，由抚养义务人与第三人协商确定，但应规定报酬与担保数额之比例。以法律规定自愿保证人，主要考虑一旦抚养费义务没有法定保证人，就会陷入抚养费的担保危机之中，法律这样规定即可解决这一难题，从而既可稳定抚养费的给付安全，又可以鼓励法定保证人以外的第三人积极进入抚养费给付安全的保障体系，以达到充分运用利益驱动机制解决抚养费执行难的问题。所谓无偿性的自愿保证人，就是法定保证人以外的无偿承担保证义务的第三人，在设计这一法律制度中，不能排除朋友、同学、同乡、同事等之间的友谊相助行为，把这一群体纳入抚养费给付安全的保障体系，会减轻执行未成年子女抚养费的压力。[page]
[page]保证人的保证责任形式，可采取我国担保法规定的连带保证责任形式。保证人的资格，法律也应予以明确规定，不符合法律规定者，不能充当保证人，力求提高抚养费给付的安全性。法定保证人的资格应规定：(1)有固定的工作单位和固定的收入或者有固定的住址和固定的收入;(2)收入应当高于当地贫困线以上;(3)有完全的民事行为能力;(4)符合法律确定的顺序。自愿保证人的资格应规定：(1)有固定的工作单位和固定的收入或者有固定的住址和固定的收入;(2)具有完全的民事行为能力;(3)收入超过当地贫困线2倍以上。[page]
[page]另外，自愿保证人承担保证义务，必须与抚养费义务人签订书面合同，除法律规定的必备合同内容之外，双方可以在法律允许的范围内协议其他事项。[page]
[page](二)物的担保形式[page]
[page]保证人之外，法律也应规定物的担保形式。所谓物的担保，就是在物上设定权利，就是担保物权，是指为了担保抚养费的支付，在抚养费义务人或者第三人特定的财产上设定的具有变价权和优先受偿权内容的一种他物权。这种担保形式虽然比较理想，但执行起来比较麻烦。担保物权有抵押权，质权和留置权。关于留置权，在分割夫妻共同财产时，抚养费义务人若是无业，无经济来源之人，即可留置离婚后所分割到的财产。判决书也可以确定抵押权，质权等担保形式。总之，笔者所提出的立法建议的宗旨是：设立担保是法定的、必然的、强制的，至于采用何种担保形式，可由双方当事人协商、协商不成的，由法院判决确定最有利于抚养费履行的担保形式。几种担形式可以单独使用，也可以并用。只有这样才有利于未成年子女合法权益的实现。[page]
[page]综上所述，笔者想提出在修改婚姻法时，增加规定抚养费的担保形式。义务人在不履行义务时，由法院直接按其判决书确定的担保形式强制执行，不再进入诉讼程序以寻求救济。法院应将“不支付抚养费”视为执行的根据。这样，将在很大程度上能够督促抚养费义务人“自觉”履行义务，从而也不会因为抚养费义务人转移财物或流动到其他地域而使抚养费给付执行遇到重重困难，解除了抚养未成年子女一方当事人的忧虑和经济负担。[page]
[page]参考文献[page]
[page][1] 夏吟兰。美国1996年福利法案对子女抚养规定的重大变革[J]。外国法译平， 1998(3)：32-37[page]
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