【摘要】
各国反垄断立法对于规制垄断协议普遍采用一般条款的立法模式，这对执法机关、司法机关还是经营者而言，均具有积极意义。我国《反垄断法》并未采用概括禁止功能的一般条款，而是在列举典型垄断协议的基础上，将其他垄断协议的认定权交由国务院反垄断执法机构。在对《反垄断法》与“征求意见稿”、“一审稿”和“二审稿”进行比较的基础上，运用竞争自由与经济效率、行政执法与司法审查、干预幅度与干预负担这三对范畴进行分析，可找到我国不真正兜底条款的产生原因。
【关键词】垄断协议;反垄断法;一般条款;兜底条款
《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)已经通过，标志着对我国反垄断法的研究从应然阶段走向实然阶段，众多问题的探讨有了一个基本的范本。本文选取《反垄断法》第13条和第14条作为研究的起点，以美国、欧盟、德国和日本等国反垄断立法实践为背景，分析我国现行反垄断立法究竟采取了什么态度规制垄断协议。通过探究立法模式上我国与发达国家之间的差异，进一步思考这种差异背后的原因及其妥当性。
一、规制垄断协议的立法模式综述
对于反垄断法三大规制对象之一的垄断协议，各国的反垄断立法均对其采取了原则上禁止的态度。美国《谢尔曼法》第1条确立了任何以契约、联合或者共谋等形式对州际贸易或者国际贸易进行限制的行为均为非法的原则。《欧共体条约》第81条第1款规定了禁止垄断协议的原则：企业之间的协议、企业联合组织的决议以及企业之间相互协调的行为，如果它们能够影响成员国之间的贸易，如以阻碍、限制或者扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，将被视为与共同体市场不协调而予以禁止。德国《反限制竞争法》经过第七次修订后，对于规制限制竞争协议的立法体制，一改原来的对横向限制竞争的协议(卡特尔)与纵向限制竞争的协议分别规制的体例，以期与《欧共体条约》第81条第1款保持一致。具体而言，德国《反限制竞争法》第1条规定：企业之间的协议、企业联合组织的决议以及企业之间相互协调的行为，如以阻碍、限制或者扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，将被禁止。日本《禁止垄断法》第3条禁止企业之间进行不正当的交易限制，所谓的“不正当交易”按照该法第2条第6项，是指企业以契约、协议或者其他名义，与其他企业共同决定、维持或者提高交易价格，对数量、技术、产品、设备或者交易对象等加以限制，相互间约束或完成其事业活动，从而违反公共利益，对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。[page]
从上述各国反垄断立法中，我们可以总结立法模式的类型。笔者认为从形式上看，至少可以表现为两种具体的立法例：一种是以美国、德国为代表的“概括禁止”模式。美国《谢尔曼法》第1条和德国《反限制竞争法》第1条不作任何列举，只要满足原则性的规制标准，无论垄断协议的内容如何，都将被视为违背反垄断法精神而禁止。此类立法模式的优点是，规则具有高度的概括性，但凡为原则精神所涵盖的协议都是被禁止的;但是，由于遇到任何个案均需要将原则具体化未免过于繁琐，后来许多国家在概括禁止的基础之上增加已经类型化了的垄断协议。这就形成了另一种立法模式，即“概括禁止加典型列举”模式。
以欧盟为代表，包括英国、日本、韩国、瑞典、罗马尼亚、俄罗斯等在内的许多国家均采用后一种模式。以《欧共体条约》第81条第1款为例，在原则性地禁止一切垄断协议的基础上，又列举了五类典型的垄断协议，它们分别是：(1)直接或者间接固定购买或者销售价格或者其他交易条件;(2)限制或者控制生产、销售、开发新技术或者投资;(3)分割销售或者供应市场;(4)就相同交易采用不同的交易条件，从而使某些交易对手处于不利的竞争地位;(5)订立合同时强迫对方购买从性质或者交易习惯上与合同标的无关的商品或者服务。简言之，原则性规定与典型列举的协议之间是一个抽象与具体、一般与特殊的关系，一项协议即便不符合典型列举的垄断协议，但只要满足原则性的规制标准，仍是被禁止的。
二、一般条款的积极意义
不管是概括禁止模式还是概括禁止加典型列举模式，各国对于垄断协议的规制而普遍采用的立法模式中间透视出一般条款的精神。何谓禁止垄断协议的一般条款呢?笔者理解就是一项协议是为反垄断法所禁止的标准，惟一的体现为旨在实现或者能够达到限制、排除竞争的效果。从这一点看来，上述两种立法模式尽管在典型列举部分的立法上呈现出不同，但总体上还是确定了一个概括禁止的标准。对于禁止垄断协议普遍采用一般条款的立法模式，归纳起来可以有如下两个方面的积极意义：
第一，对于执法和司法机关而言，一般条款具有高度概括性，便于按照反垄断法的立法宗旨更好地适用法律，预防和制止垄断协议这类典型的垄断行为。具体而言可以表现为三个方面：
1.有利于实现预防和制止垄断行为的立法宗旨。各国反垄断立法将垄断协议作为反垄断法最主要的规制对象之一，是因为垄断协议具有天然的破坏自由竞争的特质，而通过一般条款来禁止垄断协议，意味着各种形式的垄断协议，不管协议具备什么内容，只要具有排除、限制竞争的目的或者效果，都将被概括性地予以禁止; [1][page]
2.有利于更加有效率地规制垄断协议。众所周知，各国反垄断立法虽然原则上禁止所有的垄断协议，但允许经营者通过证明满足所谓的豁免条件，从而排除其垄断协议的禁止性。就如何安排禁止垄断协议的一般条款与豁免制度 [2]之间的关系问题，从国际反垄断法的发展趋势看，垄断协议豁免制度的适用空间正在不断缩小(即豁免制度的条件越来越苛刻)，而绝大多数垄断协议都是不能获得豁免的。换言之，只有原则上禁止所有垄断协议、例外地允许个案的豁免性，才能更加有效规制垄断协议这类行为。这是因为：经营者要想使得一项垄断协议获得豁免，须主动向反垄断执法机构申请，由于豁免能够获得通过的是少数情形，因此对申请豁免设定公权力的审核从效率上说是经济的;相反，由于绝大多数垄断协议是违法的，是不具有获得豁免可能性的，因此通过认定程序对垄断协议的禁止性进行识别和判断，则是不经济的。
3.有利于在统一的实体标准下适用法律。 [3]尽管一般条款给出的禁止垄断协议的实体标准是抽象的，即如何理解垄断协议以限制竞争为目的或者具有使竞争受到限制的效果，但这种抽象性正好便于执法和司法机关在法律适用中相对灵活地将具体的事实材料纳入抽象的构成要件中。简言之，反垄断法面对经济活动中限制竞争行为的复杂性，只有使用较为抽象的判断标准，才能够以不变应万变。
第二，对于经营者而言，一般条款为经营者的竞争活动提供明确的行为指南，具有强大的威慑作用，本质上是一项法律禁令，任何经营者都不能触犯，违反这一禁令而缔结的合同均属无效。因此，一般条款就是竞争行为的一根底线，便于经营者准确理解竞争自由、合同自由的权利边界，从而预测自己的行为后果，同时也便于其识别其他经营者是否从事了破坏自由竞争机制的行为。其功能体现在正反两个方面：(1)保障法律的遵守。各国反垄断立法通过一般条款对一切垄断协议予以原则性的禁止，无疑给任何一个具体经营者的经营活动提出了一条基本的行动准则，即不得与其他经营者缔结以限制竞争为目的或者实现限制竞争为效果的协议。(2)防止法律的规避。借助“垄断协议”这一概念，就可以统摄以协议形式破坏自由竞争的各类行为，使得经营者无法进行法律规避;而如果仅仅采取典型列举式的立法模式，往往不能穷尽其他类型的垄断协议，而且容易加大经营者打擦边球的机率。
三、我国规制垄断协议的立法模式
我国《反垄断法》第1条立法宗旨就有“为了预防和制止垄断行为”的表述，而垄断协议又属于三大垄断行为中的一种，因此，我国反垄断立法原则上是禁止垄断协议的，这样的总体态度是与世界主要市场经济国家的反垄断立法是相吻合的。具体进入到“垄断协议”这一章的内容来看，《反垄断法》第13条第2款确立了垄断协议的概念，即排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。对于垄断协议的禁止性宣告，主要是体现在《反垄断法》第13条第1款和第14条中。这两个条款就其适用前提而言是不同的，即第13条第1款适用于横向垄断协议，而第14条适用于纵向垄断协议，但从宣告垄断协议的禁止性态度上看并无二致。即第13条第1款前5项和第14条前2项分别对典型的横向和纵向垄断协议作出了列举式规定，第13条第1款第6项和第14条第3项均以兜底条款的方式规定“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。[page]
对于上述规制垄断协议的立法模式，我国立法机关的立法理由是这样解释的：“考虑到实践中情况非常复杂，第13条、第14条在对垄断协议作出具体列举的同时，又规定了兜底条款。即授权国务院反垄断执法机构可以对第13条、第14条列举之外的协议是否属于本法规定的垄断协议作出认定”。 [4]我们有必要结合国际成熟立法和国内立法材料的基础上，对我国《反垄断法》规制垄断协议所采用的立法模式进行分析。
(一)国际成熟立法的启示
由于第13条第1款前5项和第14条前2项分别对横向和纵向垄断协议进行了典型列举，足见我国未采用“概括禁止”模式。那么，第13条第1款第6项和第14条第3项的兜底条款是否能与典型列举的情形共同构成“概括禁止加典型列举”模式呢?笔者认为，在此类模式中重要的是设立一个具有兜底功能的禁止性条款，发挥概括禁止的作用。对于“概括禁止加典型列举”模式，所禁止的就是具有实体法规制意义下的一切垄断协议，其中的概括禁止作用恰恰是通过设置具有兜底条款来实现的。
现行《反垄断法》第13条第1款第6项和第14条第3项所规定的兜底条款为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，即在“其他垄断协议”之前增加了“国务院反垄断执法机构认定”这样一个限制性条件。如此一来，《反垄断法》第13条、第14条禁止的并非一切具有排除、限制竞争特质的垄断协议，而是有限的一组垄断协议。结合第13条第1款和第14条的大前提是“禁止……达成下列垄断协议”的表述，它们或者是由《反垄断法》明确列举的垄断协议，或者是由国务院反垄断执法机构认定程序确立的垄断协议。因此，有理由认为，《反垄断法》第13条和第14条所确立的兜底条款，并未具备“概括禁止加典型列举”模式下兜底条款的功能，只能是一个打折扣、不全面的兜底条款。
(二)国内立法材料的启示
在《反垄断法》出台前，先后形成过不少立法草案文件，这些文件中也都规定了禁止垄断协议的兜底条款，其中有三个草案最具有代表性。它们是：(1)2002年2月26日反垄断法学者制作的《反垄断法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”);(2)2006年6月24日至29日期间由十届全国人大常委会第22次会议审议的《反垄断法(第一次审议稿)》(以下简称“一审稿”);(3)2007年6月24日至29日期间由十届全国人大常委会第28次会议审议的《反垄断法(第二次审议)》(以下简称“二审稿”)。这三个草案中的兜底条款表述各不相同。“征求意见稿”为“其他限制竞争的协议”， [5]“一审稿”改为“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”， [6]“二审稿”进一步改为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，此后“二审稿”的表述便固定下来，并最终成为了现行《反垄断法》第13条和第14条中的兜底条款。[page]
通过比较不难发现，对于禁止垄断协议的兜底条款的立法模式，从“征求意见稿”到成文稿，经历了两次变动，且每次变动都限制了兜底条款的概括禁止功能。第一次变动使得具有完全概括禁止功能的兜底条款变为了须由反垄断执法机构认定的兜底条款，第二次变动则进一步将认定禁止性垄断协议的主体限定在国务院反垄断执法机构上。客观地看，能够真正发挥与“概括禁止加典型列举”模式相同功能的是“征求意见稿”中的兜底条款，而二审稿和成文稿中的兜底条款则都与此模式相去甚远。
(三)基本的结论。
通过比较研究，可以发现我国现行《反垄断法》中的兜底条款，并不具有概括性的禁止功能。具体而言，它使评价典型列举之外的垄断协议的标准，由《反垄断法》上的实体禁止规定转向了《反垄断法》之外的程序认定规范，这将意味着除了典型列举之外的协议，并不当然是被禁止的，而只有经过反垄断执法机构认定方能被确认为禁止。至于通过认定程序而被确定为禁止的垄断协议，是否可成为具有指导意义的案型，还是仅为具体的封闭性案例，更加无从得知。
四、对我国现有规制模式的评价
各国反垄断立法的共同特点反映出，对于垄断协议的规制，须采用概括禁止的一般条款模式。这无论是从执法和司法机关预防和制止垄断行为的角度，还是从经营者预测自己行为的角度，都是一个明智的选择。而我国并没有确立起这样的立法模式，除了在《反垄断法》第13条前5项和第14条前2项明确列举典型的5类横向垄断协议和2项纵向垄断协议之外，将其他垄断协议的禁止性判断交给了国务院反垄断执法机构，由其事后具体认定。我们需要思考的问题便是，为什么“征求意见稿”中的兜底条款没有进入成文稿，而是不断地被缩小了适用范围。结合“征求意见稿”向“二审稿”的转变过程，笔者拟通过对竞争自由与经济效率、行政执法与司法审查、干预幅度和干预负担这三对范畴的考察，进一步审视我国现有的立法模式。
(一)竞争自由与经济效率
虽然发达国家对于垄断协议的态度是原则禁止、例外豁免，但这样的立法毕竟是建立在市场经济高度发展的基础之上;而我国的市场经济还是一个须不断完善的市场经济，竞争在某种程度上还是不够充分的。禁止垄断协议勿容置疑的具有积极意义，但立法者还必须考虑到另一个问题，即我国反垄断立法还刚刚开始，且竞争不是过度而是不够，存在一种担心，即概括性地禁止一切垄断协议，反而限制了竞争自由。因此，与“征求意见稿”中彻底的兜底条款不同，“一审稿”的起草中，立法者有意地将其他垄断协议的禁止性判断交给了反垄断执法机构认定，希望其能够结合具体情况，对于新型的协议进行综合考察。哪些因素可以成为综合考量的对象呢?首先可以从《反垄断法》第1条立法宗旨中寻找，除了“维护竞争”因素之外，另一个最重要的因素便是“提高经济运行效率”。 [7]正如国务院法制办主任曹康泰谈到反垄断法“一审稿”时所说的那样，“要发挥反垄断制度的导向功能和约束功能，使反垄断法成为制止垄断、鼓励竞争、提高引进外资质量、促进经济结构调整的有力的政策工具。” [8][page]
但是，对于包括反垄断法和反不正当竞争法在内的竞争法，其立法宗旨就是维护自由、公平的竞争秩序。反垄断法的重点是预防和制止限制竞争行为、保障竞争自由机制正常发挥作用，反不正当竞争法的重点是制止不正当竞争行为、营造公平竞争的秩序。那么，对一项垄断协议的合法性判断，是否要结合其给竞争自由带来的破坏和其可能产生的经济效益两个因素进行综合考量，值得思考。笔者认为，尽管我国市场经济的发展与发达国家相比具有后发性、不完备性等的特殊性，但并不能因此而改变判断垄断协议性质的标准。只有从维护竞争自由和竞争秩序的角度出发，分析是否禁止一项垄断协议，而不应有其他判断标准。在反垄断执法和司法过程中，力图同时兼顾竞争自由和经济运行效率，只会使得法律的适用丧失确定性;即便在有些案型中禁止垄断协议未必会产生效益，而缔结垄断协议却可以带来巨大的经济效益，似乎认可垄断协议合法更加能够提高经济效率，但是以牺牲竞争自由为代价而创造的经济效率有如无源之水，是不能长久的。至于说如何体现《反垄断法》第1条中的“提高经济运行效率”，可能更多地从垄断协议的豁免、经营者集中的控制以及适用除外制度中反映出来。
(二)行政执法与司法审查
发达国家适用竞争立法的特点表明，相对于反不正当竞争法倾向于民事救济而言，反垄断法则更多地侧重于行政执法。上述特点对于德国和日本等将反不正当竞争法与反垄断法分开立法的国家尤为明显。当然，无论是从反竞争行为违法性的程度、破坏法益的重要性以及法律救济的可能性看，两部竞争法在法律属性和救济途径上各有侧重。具体来看，垄断协议作为侵害竞争自由的反竞争行为，对市场竞争的破坏性更大，公法属性更加突出，不仅可以动用民事救济，还可由国家主动干预。“一审稿”要求反垄断执法机构认定垄断协议，本质上体现出立法者已然意识到对于垄断协议的监管，须动用行政的力量。这种思路一直贯彻到了“二审稿”，并最终演变成为了现行《反垄断法》的立法模式。
但问题是上述思路忽略了一个大前提，即反垄断法虽然强调行政执法，但并不排除司法审查，行政救济与民事救济是并行不悖的。具体而言，除了反垄断执法机构可依职权查处违法的垄断协议，市场相关当事人也可向司法机关主张私权，即要求停止缔结或者履行垄断协议，甚至包括要求赔偿因垄断协议实施而遭受的损害。现行法的规制模式将意味着，对于除典型列举之外的新型垄断协议，不能启动司法审查，市场相关主体也无法获得民事救济，除非反垄断执法机构将此类垄断协议认定为违法。[page]
对此，全国人大代表陈舒在“二审稿”的审议过程中就曾建议将“一审稿”中“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的表述修改为“其他排除、限制竞争的垄断协议”理由是“一审稿”的表述排除了司法审查的正当程序。 [9]笔者认为，作为规制垄断协议的一般条款，本身就是一项授权规范，且应当同时赋予执法机关和司法机关，以便于两者在各自对应的职权下适用法律。在今后的反垄断法司法实践中，如何处理新型垄断协议的司法审查，现行《反垄断法》的规定将成为一个不小的障碍。无论国务院反垄断执法机构是通过具体个案来认定新型垄断协议，还是采用部门规章的形式加以类型化，都将意味着司法审查只能等待行政执法完成后进行。
(三)干预幅度与干预负担
从“一审稿”开始就将反垄断执法机构分成了两级机关：一是国务院反垄断执法机构，二是由前者根据工作需要授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构(以下简称“省级反垄断执法机构”)。因此，有必要进一步思考对于新型垄断协议的认定，应当赋予给哪一级机关。对此，“一审稿”和“二审稿”态度不同，“一审稿”的表述“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”结合其体系解释应当包括两级机关，而“二审稿”将其改为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，成文稿保持了“二审稿”的表述，即只有国务院反垄断执法机构才有权对新型的垄断协议进行认定。
对于于预机关的层级选择，主要受制于两个因素：一是干预幅度，二是干预负担。干预幅度是指行政机关被赋予的权限范围，干预负担是指行政机关因干预而需支付的成本。如果干预幅度大，意味着干预层级可以相对集中;如果干预负担大，意味着干预层级必须不能过于集中。对于垄断协议的干预，各国的通行做法是分级处理。如德国《反限制竞争法》第48条第2款规定了卡特尔当局在联邦层级和州层级上的管辖权分担规则。 [10]
笔者认为，如果简单地将认定新型垄断协议和查处垄断协议均看作是同种性质的反垄断执法机关职权，那么从干预负担的角度看，现行法将新型垄断协议的认定权仅赋予国务院反垄断执法机构，会加重中央执法机构的负担。因为任何两个经营者都有从事缔结垄断协议的可能，且垄断协议的成立并不以经营者具有市场支配地位为必备要件，这就意味着垄断协议并非一定具有全国性而是可以具有地区性特点。国外立法普遍将垄断协议的查处权同时配置给中央和地方执法机关，正是出于这样的考虑。[page]
但问题在于，认定新型垄断协议与查处垄断协议在职权的性质上可能未必具有完全的同质性。与现行法将认定新型垄断协议的职权主体规定为国务院反垄断执法机构不同，查处垄断协议的机构根据《反垄断法》第46条是反垄断执法机构，即包括两级执法机构。认定权和查处权在权力主体配置上的不一致可能会造成省级反垄断执法机构只能查处典型列举的垄断协议，而不能查处其他垄断协议，除非该项协议已经被国务院反垄断执法机构认定为禁止的垄断协议。但是这种不一致可能本身就说明，在立法者的眼光中，认定新型垄断协议与查处垄断协议的职权相比，前者干预幅度更大。从职权的重要性看，《反垄断法》实际上是将认定新型垄断协议的职权视同接受经营者集中申报一样重要，只赋给国务院反垄断执法机构，希望中央执法机构能够从国家经济环境的整体出发综合考虑后作出判断。
五、结论
当我们客观地对我国现行立法模式进行评价时，立法者希望国务院反垄断执法机构在禁止垄断协议中发挥积极作用的愿望，是无可非议的。但如下问题也不容忽视，并应在现行《反垄断法》的执法和司法过程中充分地注意：1.判断一项协议是否属于禁止性的垄断协议，其标准只能从维护竞争自由和竞争秩序的立法宗旨中寻找，而不能掺入其他的判断标准，特别是不能过分考虑协议在某个特定时期或给某个特定行业带来的经济效率;2.尽管从条文上看只有国务院反垄断执法机构才能认定新型垄断协议，并不代表司法机关不能受理并裁判新型垄断协议;3.要使国务院反垄断执法机构有能力承担立法者所寄予的执法任务，必须完善认定新型垄断协议的职权。可以考虑参考经营者集中制度中的申报程序，明确规定申请认定协议的经营者范围和相关义务，并尽快出台认定新型垄断协议的程序规范。
【注释】
作者简介：唐晋伟，南京工业大学法学院讲师，南京大学博士研究生。
[1]对于这些被禁止的协议，《欧共体条约》第81条第2款则进一步宣布其无效性。
[2]《欧共体条约》第81条第3款、德国《反限制竞争法》第2条都确立了豁免制度，我国《反垄断法》也不例外，在第15条中
规定了豁免制度。
[3]依据《反垄断法》中有关禁止垄断协议的规定，不管是反垄断执法机构主动地对垄断协议进行查处，还是司法机关依据相
关受害人的诉讼请求被动地宣布垄断协议无效，都是对反垄断法的适用。
[4]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学[page]
出版社2007年版，该书对第13条和第14条的说明及立法理由。
[5]“征求意见稿”第8条：经营者不得以协议或者其他方式合谋进行下列限制竞争的行为：(一)确定、维持或者变更商品
的价格;(二)串通投标;(三)限制商品的生产或者销售数量;(四)分割销售市场或者原材料采购市场;(五)限制购买新
技术或者新设备;(六)联合抵制;(七)其他限制竞争的协议。
[6]“一审稿”第7条：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)确定、维持或者变更商品价格的;(二)限制
商品的生产数量或者销售数量的;(三)分割销售市场或者原材料采购市场的;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新
技术、新产品的;(五)联合抵制交易的;(六)反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
[7]“提高经济运行效率”从“一审稿”一直到成文稿，都是作为第1条也即反垄断法的立法宗旨出现的。有趣的是“征求意
见稿”第1条中并无此项规定，此外我国《反不正当竞争法》第1条中也没有将经济效率作为立法宗旨。
[8]“反垄断法草案首次提请审议透视”——反垄断法“一审稿”审议阶段的发言选登
[9]“关于法律规定的三个垄断行为”——十届全国人大常委会第28次会议分组审议“二审稿”发言摘登，
[10]“本法没有特别说明哪个卡特尔当局享有管辖权，同时限制竞争行为的影响、歧视行为的影响或者竞争规则的效力超过
一个州的范围的，由联邦卡特尔局履行本法委托给卡特尔当局的职责，享有本法赋予的权限。其他情况下则由州法规定的享有管
辖权的州最高机关履行职责、享有权限。”相关译文可参阅：《中德法学论坛》(第4辑)，南京大学出版社2006年版，第261页
