对涉嫌垄断行为的调查
——《反垄断法》释义之八
为了制止和反对垄断行为，保护市场竞争，我国反垄断法第六章就涉嫌垄断行为的调查程序作出了规定。这方面的法律问题主要是：(1)发动调查的程序; (2)调查措施; (3)执法机关的保密义务; (4)被调查人的陈述权; (5)承诺制度。
1.调查的发动。反垄断法第38条规定，对涉嫌垄断的行为，任何单位和个人均有权向反垄断执法机构进行举报。这说明，我国反垄断法对举报人资格没有限制，也说明我国反垄断法非常重视社会举报涉嫌垄断的行为。在实践中，很多垄断行为特别是卡特尔行为非常隐蔽。如果单靠反垄断执法机构的有限资源，就不可能有效地制止垄断行为，维护市场竞争秩序。因此，各国反垄断法一般都很重视对垄断行为的社会举报或投诉，如日本《禁止垄断法》第45条规定，任何人都有权向公平交易委员会报告涉嫌垄断的案件，并要求采取适当措施。反垄断法第38条所指的涉嫌垄断行为主要指垄断协议、滥用市场支配地位以及可能具有排除、限制竞争影响的经营者集中。但是，这不排除行政垄断行为，因为反垄断法第51条规定，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。然而，因为行政垄断行为是由违法机关的上级机关责令改正，反垄断执法机关是否有权调查行政垄断，法律上没有明确规定。
反垄断法第38条规定，举报人采取书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应进行必要的调查。这说明，对涉嫌垄断行为的举报应有两个要件：一是举报须以书面形式如信函、传真、电报、电传、电子邮件等;二是举报者须提供与涉嫌垄断行为相关的事实和证据。依证明的程度不同，这里的证据可能是初步的，也可能是必要甚至是充分的证据。然而，由于举报人没有调查权，他们提供的证据大多是初步证据，即可以支撑反垄断执法机构认定存在涉嫌垄断的行为，以便对这种行为展开调查。为了鼓励对涉嫌垄断的行为进行举报，反垄断法第38条还规定，反垄断执法机构应对举报人保密,其目的是保护举报人，消除其受打击报复等后顾之忧。
2.对涉嫌垄断行为的调查。反垄断法第39条规定了执法机构调查涉嫌垄断行为时可采取的措施。这些措施说明，反垄断执法机构依法行使对涉嫌垄断行为的调查权，不得越权调查;另一方面说明，鉴于涉嫌垄断行为的复杂性和隐蔽性，反垄断法赋予执法机构比较广泛的调查权。它们包括： (1)进入被调查经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查; (2)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况; (3)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料; (4)查封、扣押相关证据; (5)查询经营者的银行账户。
因为上述这些措施对被调查人的人身权和财产权有较大影响，该条第2款还规定了反垄断法执法机构采取调查措施的程序：一是事先须向反垄断执法机构主要负责人进行书面报告;二是这个报告须事先得到反垄断执法机构主要负责人的批准。申请采取措施进行调查的报告中一般应包括被调查人的基本情况、调查事项、调查目的、调查时间以及调查措施等。上述这些程序是对反垄断执法人员采取调查措施的限制，目的是慎重使用调查措施，防止调查人滥用调查权，侵犯被调查人的合法权益。此外，该法第40条还规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为时，执法人员不得少于二人，且应出示其执法证件。执法人员进行的询问和调查应制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。这些措施也是防止滥用行政调查权、防止造假和增加调查公信力的有效程序。依据这个规定，如果反垄断执法机构派遣一名执法人员进行调查，被调查人有权拒绝调查;如果执法人员询问和调查时未作笔录或者制作的笔录未经被询问人或者被调查人签字，询问和调查的结果在案件审理中不具有证明力。
反垄断法第42条还规定，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。这即是说，被调查人有义务配合反垄断执法机构的调查工作，不得拒绝和阻碍调查。根据反垄断法第52条，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处2万元以下的罚款，对单位可以处20万元以下的罚款;情节严重的，对个人处2万元以上10万元以下的罚款，对单位处20万元以上100万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3、执法机关的保密义务。反垄断法第41条规定，反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。这里的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息一般指产品的设计、配方、制作工艺、制作方法等;经营信息一般是企业的管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。因为商业秘密能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益，甚至是权利人开展生产经营活动的前提条件，我国《反不正当竞争法》明确规定，侵犯商业秘密的行为是违法的。
根据反垄断法第41条，对被调查经营者的商业秘密负保密义务的除反垄断执法机构，还包括所有可能接触商业秘密的工作人员，如具体案件中的调查人员、审案人员以及协助案件审理的专家以及咨询人员。为了保护商业秘密，要求涉嫌垄断行为的经营者提供的保密信息应以执法目的为限，仅当执法目的要求经营者必须使用商业秘密时，才能要求提供，且其程度不得超过为满足执法目的所必要的界限。此外，反垄断执法机构还应当尽可能地限制接触商业秘密的人员，审理案件中应尽可能地减少可能泄露商业秘密的环节。例如，对于涉及商业秘密的问题，执法机构与被诉方之间的会谈应拒绝投诉方的参加。如果执法机构没有切实履行为经营者保守商业秘密的义务，它得承担相应的法律责任。
4、被调查人的陈述权。反垄断法第43条规定，被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。这即是被调查人的陈述权，即他们有权向反垄断执法机构表达自己的观点和意见。[page]
被调查人的陈述既可发生在反垄断执法机构对案件的调查中，也可发生在案件审理中，还可发生在执法机构对案件作出决定之前。一般来说，一个情况不管是法律的还是事实的，如果当事人未能获得机会就该情况表明自己的观点，这个情况就不能作为执法机关对案件裁决的依据。因为陈述权主要为了听取被调查人的意见，使他们有机会就执法机关即将作出的决定以及决定中对他们的指控发表意见，欧共体竞争法将这个程序称为听审(Hearing)。
被调查人的陈述权在反垄断法中具有重要意义。一方面，陈述权有利于反垄断执法机构听取广泛的意见，获取更多的信息，从而便于反垄断执法机构与被告经营者进行沟通，减少执法阻力;另一方面，陈述权为被告提供了一个表达意见的渠道和机会，从而有利于维护他们的正当利益。欧共体法院的一个判决指出，任何法律制裁都应当保证当事人有辩护的权利，这是欧共体法不管任何情况都必须遵守的基本原则。根据欧共体人权公约第6条，当事人陈述意见的基本权利包括两方面：一是被告当事人有权得知自己被指控的情况，即有被通告的权利;二是被告当事人有权得到一个适当机会，表达自己对指控的看法。
5、承诺。反垄断法第45条规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查人承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。
承诺是反垄断执法机关和被告一致同意的解决限制竞争案件的一种方式。即当反垄断执法机构对一个反竞争行为启动调查时，如果相关企业同意校正自己的行为，承诺放弃某种行为，或者使市场结构恢复原状，如果反垄断执法机关认为这个承诺可以消除该行为会给市场竞争带来的损害，便可作出接受企业承诺的决定。
反垄断执法机构接受承诺的决定有两个法律后果，一是企业的承诺对企业有法律约束力，二是反垄断执法机构不再对企业采取行动，即它完全不再考虑企业某一行为是否违反了反垄断法，从而也不必考虑是否“决定减轻或者免除处罚”。一个承诺如果是发生在企业合并审查中，反垄断执法机关一般是做出附条件的批准。
有人可能提出这样一个问题：在企业作出承诺并可以消除反垄断执法机关疑虑的情况下，执法机关是否有义务接受承诺。按照欧盟法，反垄断执法机构没有这个义务。这即使说，接受或者不接受承诺，完全属于反垄断执法机关自由裁量权的范围。反垄断执法机关接受承诺的决定一般有时间限制。时间长短取决于案件具体情形。决定中的时间过后，如果反垄断执法机关仍然存在疑虑，它还可以延长这个时间。
