中山市三良特殊钢有限公司与中山市耀盈模具钢材有限公司不正当竞争纠纷案
时间：1999-11-30 当事人: 甘荫权、邓丽青 法官: 文号:(2004)粤高法民三终字第114号
广 东 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2004)粤高法民三终字第114号
上诉人(原审原告)：中山市三良特殊钢有限公司，住所地：中山市东升镇裕民管理区。
法定代表人：邓丽青，执行董事。
诉讼代理人：黄远伸，广东知明律师事务所律师。
诉讼代理人：陈云生，该公司业务经理。
上诉人(原审被告)：中山市耀盈模具钢材有限公司，住所地：中山市东升镇裕民大道12号。
法定代表人：甘荫权，总经理。
诉讼代理人：吉世芳，男，汉族，身份证号码：440301411116561，深圳市南山区政府退休干部。住所地：深圳市南山区南苑新村2-304。
中山市三良特殊钢有限公司(下简称三良公司)与中山市耀盈模具钢材有限公司(下简称耀盈公司)因不正当竞争纠纷一案，双方均不服中山市中级人民法院(2003)中中法民三初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。三良公司的诉讼代理人黄远伸，耀盈公司的法定代表人甘荫权及其诉讼代理人吉世芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：三良公司成立于1999年6月1日，耀盈公司成立于2003年2月27日，双方的经营范围均为销售模具、钢材。耀盈公司的法定代表人甘荫权在2000年至2003年3月期间，任三良公司的经理。2003年3月7日，耀盈公司向立达公司、格力公司发函称：我公司为了适应业务发展，扩大经营，现将原来三良公司更名为耀盈公司，新开户行为……，新帐号为……，电话为……，传真为……，其他地址、法人、经营方式、结算方式不变。2003年4月15日、4月19日，格力公司发函三良公司取消了4月11日、4月14日、4月18日的订单。2003年7月，三良公司以耀盈公司发出的更名通知构成侵权为由，持前述请求向法院起诉，要求解决。
又查，三良公司主张耀盈公司的侵权期间为自耀盈公司发出通知之日起至其起诉之日(即2003年3月至同年6月)，赔偿数额计算方式为：因耀盈公司发出更名函之后，其与格力公司、立达公司的业务量减少，其中与立达公司业务往来的损失为：2002年1月至2003年2月每月不含税销售收入平均为43223.10元，按2002年平均毛利率26.84%(根据2002年12月的损益表计算出)，每月平均利润为11601.08元，截止2003年6月30日的利润损失为43697.40元;与格力公司业务往来的损失为：2002年10月至2003年2月每月不含税销售收入平均为191705.88元，按2002年平均毛利率26.84%计算，每月平均利润为51453.9元，截止2003年6月30日的利润损失为183518.76元，合计损失227216元。另计律师费1000元、公证费1400元、审计费3000元。
耀盈公司不确认上述计算方式，认为侵权期间不长，其在发出更名通知之后不久就向相关客户电话更正了通知的内容。并提供了格力公司模具分厂于2003年8月14日盖章的一份说明，主要内容为：2003年3月中旬，甘荫权先生致电称前几日发出的变更函所言事实不存在，他只是重新注册成立的耀盈公司，与三良公司分属不同的企业，此后不久，三良公司以传真方式称甘荫权已离开三良公司，其一切行为与三良公司无关。至此，我公司知晓上述二公司系不同的二家企业，此后，我公司与三良公司依然保持正常的业务往来。在上述二公司未对上述通知作出更正的几天之内，我公司也未因甘荫权通知变更一事而取消与三良公司的任何定单。目前与三良公司保持正常业务往来。立达公司于2003年8月7日盖章的证明内容基本同上。此外，格力公司模具分厂于2003年8月14日在一份“关于2003年4月11日、14日格力公司模具分厂物质申购单的情况说明”上盖章，该情况说明的主要内容为：由于新旧业务员交接，新业务员将本身要发给耀盈公司的订单发给了三良公司。因三良公司未能按期交货，我公司取消了上述订单，并非因为混淆了三良公司与耀盈公司的关系才取消订单。格力公司的詹霞在证明中签署“情况属实”。耀盈公司以上述证据证明其发出更名通知的不正当行为并未给三良公司造成影响，不同意三良公司提出的赔偿数额。
再查，三良公司2002年的净利润为86471.72元，耀盈公司在发出更名通知后与杰士美公司、格力公司、立达公司间交易的毛利为60000余元。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，原审法院因此确认了以上查明的事实。
原审法院认为：耀盈公司向三良公司客户发布虚假信息，告知自己的开户银行和电话号码并称三良公司名称变更为耀盈公司，此行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的规定，该冒充行为侵犯了三良公司的企业名称权，是一种不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。耀盈公司辩称其行为属于一种不当行为，非属于不正当竞争行为没有法律依据，原审法院不予采信。三良公司起诉要求耀盈公司停止侵权的理由成立，应予支持。
对于三良公司要求耀盈公司登报赔礼道歉、消除影响的诉求，由于耀盈公司的法定代表人曾是三良公司的经理，耀盈公司采取的此种侵权行为客观上给三良公司的客户造成了一种内部不团结、管理不完善的印象，影响了三良公司的对外形象，对三良公司的商誉也造成了一定的影响，因此，三良公司要求耀盈公司登报赔礼道歉的理由成立，应予支持。原审法院考虑到侵权行为的影响及于中山市之外，故以在《羊城晚报》上赔礼道歉为宜。
本案现主要的争议焦点在于耀盈公司承担的赔偿数额如何计算?首先，关于耀盈公司侵权期间问题。耀盈公司称其侵权行为时间短，在发出更名通知后不久就通知格力公司等，纠正了更名行为。从耀盈公司所举证据分析，格力公司、立达公司的证明均属于证人证言。形式上看，几个不同单位作出的“证明”内容的表达方式基本一样，而且格力公司在证明上还加注了“情况属实”字样，显然，几份证明内容的产生，不是由证明单位亲自书写，证明单位仅仅是在他人写好的内容上盖章而已，故对于证明内容的真实性问题存质疑。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，耀盈公司出具的该系列证词，均没有证人亲自到庭作证。故耀盈公司以上述证据证明其侵权时间短的事实，原审法院不予确认。由于耀盈公司发出更名通知后就产生的侵权行为，该侵权行为具有持续性，即使耀盈公司作出了更正，对三良公司的负面影响均非短期内可以消除，故三良公司要求计算的侵权期间为4个月，该期间尚属合理，原审法院予以确认。其次，关于赔偿的计算标准问题。三良公司自己计算的损失金额为22万余元，耀盈公司在发出更名通知后与相关客户之间交易的毛利润为6万余元。结合三良公司所举证的2002年的损益表，三良公司2002年全年的净利润为86471。72元，显然，三良公司主张侵权4个月的损失额为22万余元的数额过高。但是，考虑到三良公司已经具备了一定的规模，增加一个客户或一笔交易所对应的其他成本(比如管理费用、财务费用等等)并不是成正比同时增加的客观事实，故不能按照净利润作为损失依据。原审法院结合耀盈公司的侵权性质较恶劣、侵权范围影响大的客观事实，酌情考虑由耀盈公司赔偿三良公司的经济损失为12万元。[page]
对于三良公司提出的因调查不正当竞争行为的支出费用。三良公司提供了律师费、公证费、审计费收据，共计5400元，其余费用没有提供相应的凭证，仅凭内部报销的记帐凭证等不足以成为索赔的依据，故原审法院判决由耀盈公司承担三良公司因调查不正当竞争行为的费用为5400元。
综上所述，三良公司诉称耀盈公司构成不正当竞争的理由成立，其请求的赔偿数额中，超过125400元的部分原审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(三)项、第二十条之规定，判决：一、耀盈公司停止对三良公司企业名称权的侵害。二、在判决发生法律效力之日起10日内，耀盈公司在《羊城晚报》上向三良公司赔礼道歉(致歉内容经法院审核)。三、在判决发生法律效力之日起10日内，耀盈公司赔偿三良公司各项经济损失125400元。四、驳回三良公司的其他诉讼请求。本案案件受理费9130元，由三良公司负担2000元，耀盈公司负担7130元(耀盈公司应负担的案件受理费已由耀盈公司垫支，耀盈公司在支付前述赔偿款时一并支付)。
三良公司不服上述判决，上诉请求：1、维持一审第一和第二项判决不变，并作出先行判决;2、判令被上诉人赔偿经济损失227216元;3、判令被上诉人承担我公司因调查不正当竞争行为所支付的取证费、律师费等合理费用6000元;4、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。理由是：1、一审判决错误地以我公司2002年利润额为依据来确定赔偿额，显然混淆了净利润与侵权损失之间的概念。227216元的索赔数额是依据年平均毛利率计算得来，已经扣除了相应的成本和费用，不应再以此为由随意减少赔偿额。一审判决错误曲解了我公司的意思表示，我公司从来没有表示只按4个月提出诉讼请求。2、损害的数额远远大于中山立达和珠海格力两个客户的损失，一审判决没有考虑杰士美等客户的损失。3、一审判决错误认定被上诉人因侵权获利6万元，不应以此来确定赔偿额。4、商誉受损、评价降低，尽管其难以计算，但仍应酌情由被上诉人予以赔偿。
耀盈公司不服上述判决，上诉请求：裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后该判。理由如下：一、原审判决遗漏、歪曲了重要事实。原审法院在审理过程中，遗漏了2003年3月7日的《变更启示》所载明的重要事实：被上诉人也在该《变更启示》上盖章确认了。该盖章确认的事实表明，被上诉人对“启示”是知晓的、同意的，该《变更启示》是双方共同签发的，所产生的效果应双方共同承担。二、原审法院判决的“侵权赔偿”主观臆断。在原审中，被上诉人诉请赔偿其“利润损失”227216元，是毫无根据的。原审法院判决赔偿125400元等等，也是证据不足，主观臆断的。其一，判定所谓的“侵权”时间为4个月与事实不符。《变更启示》发出后不到一周，上诉人已及时作了说明，消除了影响，被上诉人也向这些单位发函告知相关事项。其二，《变更启示》发往的范围仅是三个单位，若确系侵权，在该三个单位进行纠正即可，但却判决在《羊城晚报》上“赔礼道歉”，大大超越了地域范围。其三，被上诉人在2002年全年所得利润是8万多元，即使确因受“侵权”2003年全年的生意都被“侵”掉了，也就是“损失”了8万多元的利润。而被上诉人已主张其受到“侵权”的时间为4个月，这4个月的“利润损失”按比例计算，也就是2万多元，何来12万元的“利润损失”?其四，判赔所谓调查“不正当竞争”的费用5400元，没有依据。
本院审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明， 2003年7月22日，三良公司向中山市中级人民法院法院起诉耀盈公司，请求判决：1、责令耀盈公司立即停止侵权行为，登报赔礼道歉、消除影响;2、耀盈公司赔偿经济损失227216元;3、耀盈公司承担三良公司因调查不正当竞争行为所支付的取证费、律师费等合理费用6000元;4、耀盈公司承担本案全部诉讼费用。
本院认为：在市场交易中，经营者应当遵守诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得以任何非法或不正当的方式损害对手的商业信誉、商品信誉和误导消费者。本案双方当事人同属经营模具、钢材的企业，同属中山市辖区范围内，客观上存在相互竞争的事实，依法诚信经营，应当成为双方当事人共同遵守的基本商业准则。
(一)耀盈公司的行为是否构成不正当竞争问题。根据一、二审查明的事实，三良公司成立于1999年6月1日，耀盈公司成立于2003年2月27日，耀盈公司的法定代表人甘荫权在2000年至2003年3月期间，任三良公司的经理。《变更启示》是2003年3月7日发出的，当时甘荫权尚未离开三良公司。从《变更启示》的内容看，所谓的三良公司企业名称、开户帐号、联系电话变更，明显与事实相悖。虽然耀盈公司确认向三良公司的三家客户发出上述《变更启示》这一事实，但辩称《变更启示》是双方共同签发的，所产生的后果应由双方共同承担。本院认为，耀盈公司在一审答辩时承认耀盈公司以不正当的方式发出《变更启示》，确认了自己错误事实。因此，尽管《变更启示》上也加盖了三良公司的公章，但从当时耀盈公司的法定代表人甘荫权仍在三良公司任经理，能够接触三良公司公章，以及《变更启示》内容明显存在降低三良公司在客户中的信任度等综合推断，假如存在三良公司自行向客户告知变更企业名称、开户帐号、联系电话的虚假情况，则不符合本案已知事实和日常生活经验法则，应当推定耀盈公司在《变更启示》上加盖了三良公司公章。
基于上述分析，本院认定耀盈公司通过向三良公司客户发出《变更启示》方式，捏造、散布虚伪事实，不仅属于对商品生产者作引人误解的虚假宣传，更重要的是客观上损害了三良公司的商业信誉和商品声誉，三良公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十四条，构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。耀盈公司认为其不构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。
(二)耀盈公司承担的民事责任问题。耀盈公司于2003年3月7日发出《变更启示》，2003年4月15日、4月19日，格力公司发函三良公司取消了4月11日、4月14日、4月18日的订单。从这一事实可以确认，耀盈公司的行为事实上造成了三良公司订单减少，影响了三良公司的正常生产经营，造成了经济上的损失。但必须指出的是，一个企业的经营效益如何，影响因素是多方面的，三良公司的损失不能全部归因于耀盈公司的不正当竞争行为，确定本案的赔偿数额，必须从客观实际出发，综合考虑侵权时间、侵权性质、侵权情节以及侵权人因侵权行为获利情况等方面确定。[page]
由于本案耀盈公司的不正当竞争行为本身并不具有持续性，侵权行为发生在2003年3月7日，三良公司于2003年7月22日提起本案诉讼，耀盈公司向原审法院主张的侵权赔偿数额也是计算至2003年6月30日。而且，本案诉讼过程中，三良公司也未提供2003年6月份以后，因耀盈公司侵权行为造成其订单进一步减少，损失增加的证据。因此，耀盈公司侵权行为造成的损害后果以4个月计算是符合本案实际情况的。
三良公司提起本案诉讼时，要求耀盈公司赔偿其经济损失227216元，并为此向原审法院提供了《受不正当竞争行为损害造成损失计算表》及《损益表》。二审期间，三良公司认为其向原审法院提交的《损益表》形式缺失，没有负责人的签字确认，又向本院提交第二份《损益表》，并请求本院按照第二份《损益表》确认损失。本院认为，三良公司提供的计算损失的依据，并不能证明其损失均是由耀盈公司的不正当竞争行为造成的，不能作为确定赔偿数额的直接依据，仅能作为确定赔偿数额的参考。三良公司在一审期间提供的《损益表》是其自己向法院提交的证据材料，二审期间又以原《损益表》形式不完整为由，要求以第二份《损益表》中72万元的净利润为依据计算其损失，没有法律依据，本院不予采信。
原审期间，根据三良公司的申请，原审法院要求耀盈公司提供了两份证据：证据一，耀盈公司在2003年3月与格力公司交易的送货单以及6月开出的广东增值税专用发票、2003年5月与立达公司、杰士美公司交易开出的广东增值税专用发票;证据二，耀盈公司自己计算的与格力公司、立达公司、杰士美公司交易所获利的毛利为6万余元。对于这两份证据，三良公司当庭表示“对方的财会资料是真实的”，只是不同意按照耀盈公司提出的计算标准来计算损失。据此，确定本案的赔偿数额应当以耀盈公司获利数额为重要参考依据。
根据本案侵权行为的各种因素，原审酌情判决耀盈公司赔偿三良公司经济损失为12万元，本院考虑到耀盈公司在发出更名通知后与相关客户之间交易的毛利润为6万余元，三良公司一审期间向法院提交的该公司2002年《损益表》所载，该公司2002年全年净利润仅为86471。72元的事实，以及三良公司的企业规模、经营效益和耀盈公司的侵权时间、方式、范围等情况，原审判决赔偿数额明显过高，应当予以适当调整，本院调整为6万元。耀盈公司该项上诉请求部分有理，本院部分予以支持。
原审判决耀盈公司承担三良公司因调查不正当竞争行为的费用为5400元，三良公司提供了律师费、公证费、审计费收据为证，本院对该项费用予以确认。
由于本案耀盈公司的侵权行为不具有持续性，并且《变更启示》的发散范围限于三良公司三个客户，范围有限。因此，耀盈公司承担赔礼道歉的民事责任的范围，应当与其侵权造成的影响范围基本相当。原审判决耀盈公司承担登报赔礼道歉的民事责任，明显超出侵权影响范围，本院对原审判决相应判项予以调整。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但处理结果部分不当，本院予以适当调整。三良公司的上诉请求均不成立，应予驳回。耀盈公司的上诉请求，部分有理，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持中山市中级人民法院(2003)中中法民三初字第9号民事判决第一、四项。
二、变更中山市中级人民法院(2003)中中法民三初字第9号民事判决第二项为：在本判决发生法律效力之日起10日内，中山市耀盈模具钢材有限公司书面向中山市三良特殊钢有限公司赔礼道歉(致歉内容经原审法院审核);
三、变更中山市中级人民法院(2003)中中法民三初字第9号民事判决第三项为：在本判决发生法律效力之日起10日内，中山市耀盈模具钢材有限公司赔偿中山市三良特殊钢有限公司各项经济损失65400元。
本案一、二审案件受理费各9130元，共计18260元，由中山市三良特殊钢有限公司负担7304元;中山市耀盈模具钢材有限公司负担10956元。中山市三良特殊钢有限公司预缴的二审案件受理费7085元，本院予以退回。其余部分，由双方当事人在本案执行时自行清结。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧修平
代理审判员 高 静
代理审判员 孙明飞
一九九九年十一月三十日
书 记 员 肖海棠
