一、 WTO规则对电子商务的适用问题提上多边谈判日期
时序更新，人类社会跨过20世纪，经济全球化成为这个时代的主旋律。推动经济全球化的原因有多方面，市场经济的天然扩张性是其根本性原因，科学技术的迅猛发展为其提供必要的物质条件，跨国公司、国际组织以及英美等发达国家扮演极其重要的促进角色。 其中，电子商务为经济全球化继续拓展提供了坚强的技术支持。以信息技术和网络技术发展起来的电子商务扩大了世界市场的内涵与外延，改变传统贸易方式，不仅因24小时的连续交易使国际贸易信息传输和资金周转加速，而且简化了国际贸易的手续和过程，降低国际贸易成本，并大大增进国际贸易机会。 而WTO是推动经济全球化的最重要主体，其所建立的一整套以自由化为核心的国际贸易规则对经济全球化的进程发挥出有力的鼓励和引导作用。但对于电子商务这种新鲜事物，原有WTO规则对其并无特别考虑，由此引发WTO规则应如何适用于电子商务的问题。
事实上，由于互联网近年指数级的增长势头使得乌拉圭回合对电子商务重要性的估计明显不足之问题凸显而出，并已被WTO察觉。1996年在新加坡召开的WTO第一次部长级会议正式提及电子商务问题，并且通过了《贸易与信息技术产品部长宣言》(以下简称ITA)。根据这份宣言，WTO将努力促使“世界范围内信息技术产品贸易自由的最大化”。ITA取消了一系列信息和电讯产品的税收，其中包括许多与电子商务息息相关的基础设施产品，签署成员有42国，占世界信息技术产品交易额的93%。1998年在日内瓦召开的WTO第二次部长级会议上，部长们通过了《全球电子商务宣言》并敦促总理事会“制定一个全面的工作计划以考察所有与电子商务相关的贸易问题”。部长们重新确认：至少于1999年下次部长级会议之前，会员国将维持其不对电子商务征收关税的现有做法。在1998年9月的特别会议上，总理事会建立了上述的有关电子商务的工作计划，并将由以下WTO的机构分别执行：服务贸易理事会、货物贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会、贸易和发展委员会。每个机构都将考察各自范围内与电子商务相关的问题。这些机构将不迟于1999年7月30日提交有关其工作计划的报告或信息。 但在1999年西雅图部长会议上，由于发达国家极力将劳工标准、环境标准等内容塞入WTO新一轮谈判议题，引发发达国家与发展中国家之间的巨大分歧，导致这次部长会议不欢而散，原定的电子商务议题也被迫搁浅，直到2001年11月的多哈会议启动。[page]
毋庸置疑，WTO在电子商务领域启动多边谈判以及WTO规则将适用于电子商务已是确定事实。但究竟是适用现有的GATT、GATS、或两者皆适用、还是另外达成一个全新的法律规则至今仍然是一个悬而未决的疑问。而对于电子商务本身及WTO的成员方来讲，不久将见分晓的结果都会对其产生重大影响。对于前者，多边谈判所决定适用的规则的设计是否科学与合理必然会对其发展产生反差巨大的结果;对于后者，尤其是对欠发达成员方，适用GATT或GATS将对其国内经济政策产生不同影响，主要表现在市场准入与税收管辖方面的自主权保留程度上。鉴于此，对WTO规则适用电子商务的研究已显颇为迫切与必要，本文正由此出发，对相关问题作出探究，以求获抛砖引玉之效。
二、 WTO规则对电子商务的适用的范围选择
事实上，要在WTO现有的规则体系或创立全新规则间作出选择，首要解决的前提是应先对电子商务的概念与范围作出合理界定。而尽管电子商务近年来获取长足发展，并已与人们生活息息相关，但至今却尚无一个统一并能被各国广泛接受的定义及范围。按美财政部1996年《全球电子商务选择性的税收政策》的定义，其是指运用电子设备和技术在双方与多方间进行货物或服务的交易能力。 而按照WTO对其定义，其是指以电子方式进行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付。 具体的讲，电子商务可以分成两种方式，即直接购买和间接购买。 前者整个交易都是在网上进行，交易商品通过电子传输，又称在线(on-line)交易;后者指交易双方在网上要约、承诺、付费，但交易商品由卖方通过传统运送方式交付买方，又称离线(off-line)交易。在WTO已涉及电子商务的特别专家小组的会议或报告中，电子商务目前主要被看作一种通过互联网进行的商务活动，包括：(1)信息，销售的商品和服务的电子传输;(2)商品和服务的网上购买并通过非网络途径交付;(3)服务(有些情况下是商品)的以电子方式通过互联网的实际提供。实际上第2种就是指离线交易，电子商务在这里充当的只是传统货物或服务贸易的新式中介作用，对传统商品交易的本身并没有产生任何质的改变，其应根据交易的标的是货物还是服务来决定是属于GATT还是GATS规范。而其他两种实际是指在线交易，其究竟应归属货物还是服务并应受何种规则规范正是WTO有关电子商务多边谈判的焦点，也是本文探讨范围(后文若无特别说明，所称电子商务主要指这两种)。
对于电子商务应受WTO何种规则规范在特别专家小组已有讨论中主要有以下几种分歧或方案，即或GATT;或GATS;或另外订立不同于两者的一套全新规则。孰优孰劣，下面分别作出讨论：[page]
如果将电子商务归为货物而适用GATT规则并加上现有的对此类传输的关税免征协议，无疑等于成员方必须承担使网上交易全面自由化的义务。这是因为国民待遇和最惠国待遇是GATT规则的一般性义务。通过接受GATT的规则进而适用国民待遇，成员方就得放弃它们对通过互联网进口的产品在国内税方面实行歧视待遇的权利。此外，关税免征还使成员方对通过互联网进口的商品的税率约束在零关税的水平。事实上，截至目前还没有成员方考虑过采取这种做法。无论在乌拉圭回合中还是其后进行的服务议题谈判都有一些成员方对电子商务作出了一些具体承诺，但这些谈判无不基于如下假设：即通过互联网交易的产品是服务而不是货物。
相反，如果将其视为既不同于传统的货物也不同于原有意义的服务，从而抛弃GATT或者GATS规则，再为网上贸易设计一套全新的规范。这种方案实际上几乎没得到过任何成员方拥护，原因是为电子商务寻找全新的法律规范完全不合情理。 包括网络服务提供商(ISP)和接入服务在内的互联网服务已经分别由GATS及其附件即《基础电信协议》所涵盖。所有基于互联网的电子商务在货物贸易或服务贸易中都可以找到相应的对应物。由此，在GATT和GATS中都可以找到规范互联网交易必须的法律规范。
因此可见，真正可选并现实的方案是将GATS适用于所有的通过网络传输的的电子贸易，而这种选择并不仅仅是因为其他方案的不合理性，还因为其本身具备重大的支持理由。
首先，将所有电子商务定义成服务明显比定义成货物更为合理。虽然诸如书籍，计算机程序，电影和音乐制品在电子商务完成后可以以有形物的形式输出，这样似乎也有与传统货物贸易相似的“有形对应物”。但我们可以看到电子传输在跨越国境之时并无有形对应物，即使电子商务完成后最终转化成为诸如书籍或者光盘般的有形货物，但也不能否定这个事实。 事实上，在许多时候，传输的信息最终根本没有转化成有形对应物。例如，接收方继续以数字形式存储这些电子信息使其成为直接在屏幕上阅读的书籍或者在计算机上播放的音乐。
其次，采取这种定义的另一优势在于它不仅干净利落而且有利于将国家间关于这类问题的争端减少到最小。 现有电子商务争端多源于一些国家将电子商务视为货物而另一些国家将其视为服务。如果采用以电子商务的最后结果是否会形成“相应有形物”而判断其是货物还是服务的混合式的定义，在处理任何涉及互联网贸易的争端时，专家组不得不首先判定争议标的究竟是货物还是服务，缘由这是决定是适用GATT还是GATS的前提条件。这样无疑又增加纠纷的复杂性与解决纠纷的烦琐度，既不利于国际贸易的交流，又极大增加解决争端成本。[page]
再次，GATS的《基础电信协议》的达成以及在这些服务领域贸易自由化承诺的取得为电子商务基础设施的发展打下重要的基础，而这正是参与电子商务的前提条件。美国、欧盟、日本及经合组织建立全球性电子商务框架的建议中强调指出，对WTO两项协议(基础电信和ITA协议)的有效执行将对电子商务的技术基础设施的发展带来正面的助益。GATS电信协议附件和基础电信协议都提供了一个进一步将电子商务纳入其中的框架。例如，《基础电信协议附件》就可以进一步扩展以规范网上交易。事实上，在已经对基础电信部门作出具体承诺的69个国家中，有10个国家已在互联网接入方面作出具体承诺。
另外，随经济全球化与自由化的迅猛发展，近几年反全球化势力恶性膨胀，甚至成为西雅图会议启动新一轮多边服务贸易谈判失败的重要原因。除狭隘民族主义与闭关自守思想外，诸如发展中国家的经济日益贫困化与边缘化、资源枯竭化、金融泡沫化、环境恶劣化等等皆为反全球化的深刻的根源。所以全球化若要得到继续与顺利发展，这些客观现实不得不引起到国际层面的足够重视，从而在多边自由化谈判中更多的考虑发展中国家的实际承受能力与照顾到其适当利益是必要选择。因而，对于广大电子商务发展相对落后的发展中国家来说，将电子商务视为服务并适用GATS比适用GATT容易接受的多。缘由GATS的国民待遇原则并不是一般性义务，发展中国家可以通过市场准入与准入模式选择实现对跨国电子商务的有效控制，在税收管辖方面也拥有比适用GATT大的多的自主权。相反，假若将电子商务视为货物或采取混合性定义而使GATT的国民待遇与关税约束这种一般性义务得以适用必遭发展中国家强烈抵制，从而导致电子商务多边谈判针棘重重，前景黯淡，反之妨碍电子商务的发展。
三、 WTO规则对电子商务的适用的若干问题
然而，采用GATS虽然是现实可行方案，但也带来一些必须加以解决的效率方面的问题，需要多边谈判给予高度重视与探讨解决途径。
首先考虑关税与配额问题，GATT对以有形货物方式进口的货物的关税约束及其配额限制对于贸易自由化产生巨大的促进作用，这一点目前的GATS规则显然只能叹为观止，从而对电子商务的效率产生影响。假若电子商务的成本低于有形交付，关税影响效率的问题似乎迎刃而解。缘由单纯从成本上考虑，产品以电子商务方式向一国提供时其价格必然会低于以有形方式提供该产品。撇开总体平衡方面的考虑，这种变化相当于改善该国的贸易条件并增加了国家福利。但对于许多国家尤其是发展中国家来说，这样的图景不过是海市蜃楼。在这些国家，大多数消费者没有计算机或者无法联网。因此在这些国家更可能的做法是一群独立企业家先通过网络接收产品，然后将其转化为有形物如光盘再将其出售给消费者。而这种活动本身耗费巨大，无疑将电子商务带来的成本福利消耗殆尽。[page]
同样，如果WTO成员方将电子商务视为服务并适用GATS，那原则上国家有权对通过电子商务的商品数量进行配额限制。至于如何实施这种限制措施恐怕在各成员方也会千差万别，复杂多样。而一旦对电子商务的配额限制得以实施，诸多贸易可能被迫转向通过有形物运输这种运输成本高昂的形式进行，从而享受GATT取消配额限制的福利。 虽然在目前，对电子商务的配额限制并未有过实施，但一旦GATS给予成员方实施的权利，这导致的结果会比适用GATT所能得到的结果可能要糟糕的多，这显然是选择对电子商务适用GATS所必须考虑解决之难题。
1998年日内瓦部长会议通过的《全球电子商务宣言》曾作成员方暂时维持对电子商务免征关税的决定。另外，1997年7月美国发布的《全球电子商务纲要》与1998年10月OECD部长级会议讨论的《全球电子商务行动计划》都倡导WTO成员方应同意给予电子商务关税免税待遇，后者还提出应“将电子商务列入今后考虑的工作程序中，把免税承诺作为一项永久性而不是临时性承诺” 。但继续维持这种措施以致实行美国、OECD等提出的使其使其永久化的建议在GATS下并不可行。纵使发达成员方费劲心思能使发展中成员勉为其难的应充，但在GATS框架下只要通过对电子途径提交的国外服务征收比国内类似服务更高的国内税就可使其努力付诸东流。缘由只要一个国家未在减让表中承诺给与外国服务以国民待遇，那它就可以自由地对跨国电子商务征收更高的国内税。唯一解决此难题的对策是将GATS的国民待遇义务一般化与积极开展服务领域有关关税约束的多边谈判，但照现有的GATS的达成成就所走过的艰难险阻及南北双方巨大发展悬殊来看，其要达到GATT贸易自由化高度显然应留有漫长过程，必须切实照顾发展中国家实际承受能力。
另外，GATS本身固有的缺陷也将严重影响电子商务的发展。
首先，国民待遇与市场准入作为GATS的特定义务，仅适用成员方具体承诺减让表中列明的服务部门的活动，而即使成员方对某个服务部门列入承诺表，但其还可以在越界服务、境外消费、商业存在以及自然人流动等模式中选择开放限制。在这样层层盘剥下不仅最后使成员方对电子商务的自由化承诺兑现的程度将所剩无几，而且此种方式的立法将对电子商务自由化进程始终处于不稳定的多变状态，人们对法律规则的可预见性与稳定性的合理期待不免成为泡影。另外由于电子商务特有性质将对四种服务模式之间的界限产生模糊，多边谈判必须重新给予简单明了的标准，否则将影响各成员方对GATS所作承诺的自由化效力和产生各方司法管辖的纷争。 如某个成员方对以电子途径交易的特定的某种金融服务视为模式二的服务并给予完全的市场准入，那么将这种服务归类为模式一的服务就使承诺无从发挥其自由化效力。再之在模式一的情况下，交易被认为发生在买方居住地国，从而进口国的司法制度将得以适用。与此相反，模式二下适用的司法制度却是供应商的居住地国。如各国觉得他们需要保护本国消费者的利益，它们就会选择将电子商务归为模式一的服务。这样，根据政策目标的不同，不同归类之间会有冲突。如果目标是市场准入，那模式二就会受到青睐。而如果目标是消费者保护，那模式一即成佳选。[page]
其次，GATS将最惠国待遇作为一般性义务的同时，亦规定种种例外，如申请义务免除的例外、边境贸易永久例外、经济一体化例外、特殊部门的例外、政府采购的例外、一般例外与安全例外等。这些例外规定皆可能使得一些成员在一些具体行业上实行有条件的互惠性的市场准入，从而偏离了无条件最惠国待遇的轨道，损害了无条件最惠国待遇的作用和人们对它的信任。 同样，这将对电子商务的效率产生不良影响。如由于美国的坚持，金融被列入最惠国待遇例外部门，即1995年GATS《金融服务协定》生效后四个月，成员方可以申报将某些国家或地区排除最惠国待遇的适用。而在金融全球化进程中，电子商务起到推波助澜之功效，一旦GATS适用电子商务，是否原本不受制约的诸如电子资金划拨等倒要受到最惠国待遇例外的约束?这显然易被发达成员方作为对欠发达成员方“要狭”性利用。再如电子商务的发展得到各国政府的大力扶持，丰厚的政府采购是促进电子商务的重大因由，但政府采购游离于GATS之外，显然将成为发展电子商务的瓶颈。
另外，诸如GATS在市场准入与国民待遇条款的含混不清的划界、选择认购式的减让策略等缺陷也将对电子商务的发展效率产生障碍。凡此这些，都必须引起电子商务多边谈判时的重够重视，并考虑解决问题的合理途径。
综上所述，我们应明白的是：GATS是WTO庞大规则体系中适用电子商务的现实可行方案，但其阻碍电子商务发展的无效率性必须得以克服。当然，GATS只是一个初步自由化的服务贸易规则，随着多边服务自由化谈判的不断深入，许多具体规则与制度将得到改进。而电子商务作为一个行将接受WTO规则规范的全新领域，注定有更多的问题需要人们思考与解决。这里必然会存有一个逐步达到自由化的循序渐进之过程。
四、 在WTO有关电子商务的多边谈判背景下发展中国家的应对
在大量的有关电子商务的研究报告与会议中都会尽情描绘电子商务将为发展中国家带来的巨大潜在利益的蓝图。如互联网将便利(或催生)许多商业和专业的服务，在其中一些领域，发展中国家的出口增长潜力是巨大的，低工资标准成为信息技术服务提供方面强有力的竞争者;互联网将为发展中国家提供获得各种信息的机遇，而这些信息在此前一直是无法获得或其取得成本难以负担;电子商务将使那些居住在发展中国家的专门人才无须离境就可以在世界市场上提供其专才，这将减少发展中国家的人才流失并使其拥有在服务提供方面低成本、高技术的比较优势;对发展中国家的企业，互联网使得其能以很低的成本为其服务进行全球性的广告促销;而对于中小企业，电子商务更是提供了全新的机遇，其低成本的广泛接触全球市场中的供应商和消费者，降低市场准入的门槛，这将大大提高发展中国家企业对发达国家企业的竞争力等等。[page]
然而，发展中国家如果要充分享有电子商务的潜在利益就必须建立在一个有利于电子商务发展的基础设施与政策环境基础之上，但这恰是发展中国家薄弱之处。如电信和信息基础设施的开展电子商务的前提，而发展中国家恰恰受制于基础设施的不足以及信息技术的缺乏。根据世界银行的估计，如果要将非洲的电信线路平均密度提高到南欧的水平，就必须追加大约500亿美元的投资。而包括一个富有竞争的电信服务市场、开放的标准、网络的可互操作性、国内层面的电子商务监管框架等在内的发展电子商务的良好环境也是发展中国家所欠缺的。考虑到在不远的未来，WTO将对电子商务适用何种规则作出相应的决定，再加上电子商务的技术本身的一日千里发展，发展中国家应在参与电子商务问题上未雨绸缪，并在WTO有关电子商务多边谈判中坚持恰当立场，维护切身利益。
1、积极参与WTO有关电子商务的多边谈判
WTO已进行的涉及电子商务会议和议题以及近几年国际层面其他涉及电子商务会议中，许多国家和国际组织就建立一个全球性的电子商务法律框架提出许多设想，并有一些得以实践。但由于已有建议的提出方大多是发达国家，发展中国家缺乏参与的积极性，因致关注电子商务对发展中国家影响方面的议题并没得以重视。因而，为使电子商务的多边谈判有利于发展中国家并让电子商务对发展中国家的潜在巨大利益得以实现，发展中国家需要积极参与有关电子商务的多边会议与谈判，应选择尽早阶段的参与，切实保证新建议或议题能对那些对发展中国家较为重要的的问题给予考虑，包括电子商务对发展中国家的潜在益处、基础设施和可接入性问题、网络技术培训、人力资源需求和金融领域的问题等。
2、在WTO多边谈判中主张电子商务应适用GATS规则
虽然GATS与GATT相比，在自由化程度上尚有颇大差距，对电子商务效率性存有不良影响。但考虑到发展中国家与发达国家在电子商务的发展水平上的巨大差距，GATS的国民待遇与市场准入的特定义务性质，使得发展中国家对电子商务自由化的程度、部门、进程可以进行合理控制，有利于其在经济全球化的浪潮冲击下维护经济主权，控制安全风险，所以其是目前全球电子商务发展严重不平衡的现状下恰当选择。
3、坚持电子商务税收利益分配公平原则
近几年，众多发达国家与国际组织纷纷提出电子商务税收政策，比较引人注目的是美国、加拿大、澳大利亚、新西兰以及OECD等的活跃性举动。而由于它们皆代表电子商务颇为发达的发达国家利益，其提出的方案具有惊人的相似性。现以美国为例，美国财政部在1996年《全球电子商务选择性的税收政策》提出三项原则，即保持税收中性，尽量适用现行税收原则以及具有灵活适用性等。 值得关注的是其在税收管辖权问题上认为电子商务将加速使传统的来源地管辖权的意义丧失，用传统的来源地概念将某项所得与具体地理位置连接是困难的，并不赞成服务器可构成常设机构。美国反对来源地管辖权是立足于目前其集中全球3/4的电子商务交易，经济次发达国家尤其是广大发展中国家目前与以后相当长时期内更多时候只是扮演对美国电子商务的纯进口国的背景。 因此，广大发展中国家应坚持税收利益分配公平原则，在多边谈判中反对美国有关将居民税收管辖权作为电子商务基本税收管辖权的企图，并对来源地管辖权与服务器是否构成常设机构持肯定立场。[page]
4、完善电子商务的国内法律框架
虽然近年各国掀起电子商务领域的立法高潮，但几乎集中在发达国家，而绝大多数发展中国家的电子商务立法尚付阙如。而电子商务法律框架在WTO的建立和执行将构成了对发展中国家的严重挑战，因为发展中国家国内电子商务立法的欠缺将导致其在电子商务方面既缺乏有力的监管架构又没有有效的监管能力。然而即使对于电子商务自身发展与交易参与者而言，这种架构的建立和运行却又是必不可少的。因此，发展中国家要接受与执行WTO电子商务多边立法及其促进电子商务发展，其前提是应建立与完善国内电子商务法律体系。并且立法时必须注意与国际规则接轨，如参照1996年联合国国际贸易法委员会起草的《电子商务示范法》等。另外，配套法的完善也应引起足够重视，如在知识产权领域，两个问题对电子商务未来的发展至关重要：一个是版权及其相关权利，另一个是域名和商标的保护。由于域名在目前绝大多数商标法律体系下未得到全面的保护，因而为局外人滥用域名大开方便之门，这反过来又降低了域名作为商标的价值。知识产权领域的其他问题也需考虑，如网上商业活动，诸如音像制品和软件服务的在线交付。这些方面相关立法也必须得以改进。
5、加快国内电子商务的基础设施与市场环境建设
物理基础设施的缺乏并不是发展中国家接入全球网络的唯一障碍，由于电信服务的垄断定价导致的电信服务价格高昂也是原因之一。据专家估计，那些在电信部门存在竞争的经济体在互联网主机的数量以及接入费用方面是那些在电信部门保持垄断的经济体的五倍和一半。因此，政府除强调加快电子商务的基础设施建设外，提供一个在电信服务、基础设施和电信设备等方面的自由竞争的环境也是倍加重要之事。因为基础设施的缺乏以及互联网的接入价格的昂贵和数量有限，那么有能力参与电子商务(比如说制造，储存，传播信息)的企业将不可避免的只集中于发达国家，所谓电子商务对发展中国家企业的潜在巨大利益不免成为画饼充饥的美丽憧憬。
