根据现行刑法及司法解释对恶意透支犯罪行为的规定，构成恶意透支犯罪，主观上必须以非法占有目的为要件;客观方面必须有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大的行为。“规定限额和规定期限”的认定应当以发卡机构与持卡人之间的约定为标准;“催收不还”不应成为认定恶意透支的必备要件，对于透支后逃避追查的持卡人，在认定其恶意透支时不应以催收为必要;恶意透支入罪数额的标准可以适当提高;应规定单位可以成为恶意透支犯罪行为的主体;恶意透支犯罪行为不同于其他类型的信用卡诈骗行为，对恶意透支犯罪行为可单独定罪。
关键词：透支限额、透支期限、催收不还、数额较大、单位犯罪
现行刑法典规定：恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。恶意透支与使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡的一起作为信用卡诈骗罪的法定行为表现。本文主要对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及完善作一粗浅分析，抛砖以引玉。
一、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成
(一)超过“规定的限额、期限”透支
根据现行刑法的规定，构成恶意透支的条件之一是“超过规定的限额、期限”透支。透支限额指持卡人可透支的最高限额;透支期限指持卡人可透支款项的最长期间。如果持卡人超过规定的限额透支，发卡机构可随时催收持卡人偿还透支款项，如持卡人以非法占有为目的不予偿还透支款，则构成恶意透支。如果持卡人在规定的限额内透支，发卡机构也会按约定给持卡人寄送对帐单，催告持卡人在一定的期限内归还透支款，如果持卡人以非法占有为目的，在规定的期限内没有偿还透支款，也构成恶意透支。
(二)催收不还
如前所述，持卡人经发卡机构催收后不归还透支款项是构成恶意透支的必备要件之一。至于如何认定“催收不还”，学界存在不同的见解。一种观点认为，以催告次数为标准,银行对持卡人的透支一般实行三次催告，第一次发出书面通知催告还款，第二次工作人员上门索要，第三次诉请法院发出支付令，若三次催收无效，即可认定拒不归还。① 另有学者认为，可按照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定作为认定的标准，即“收到发卡机构催收通知书之日起三个月仍不归还的行为”是催收不还。② 第二种见解是学界的通说。[page]
(三) 数额较大
只有催收不还的透支款项达到数额较大的，才可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。至于数额较大的具体标准是什么?根据2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定来认定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超过保证金数额计算。
(四)以非法占有为目的
构成恶意透支犯罪，行为人在主观方面必须具有非法占有的目的。如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，笔者认为，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收后仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。但是如果被告人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。③
二、恶意透支犯罪的立法完善
(一) 恶意透支型信用卡诈骗罪构成的完善
1、“透支限额、透支期限”标准的明确
《银行卡业务管理办法》第四十五条规定：发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：(一)同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元(含等值外币)，(二)同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元(含等值外币)，(三)外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金(含储蓄存单质押金额)的80%，(四)从本办法施行之日起新发生的180天(含180天，下同)以上的月均透支余额不得超过月均总透支余额的15%;第四十六条规定：准贷记卡的透支期限最长为60天，贷记卡的首月最低还款额不得低于其当月透支余额的10%。《银行卡业务管理办法》关于信用卡透支最高限额(包括单笔透支限额和月透支限额)和透支最长期限的规定是其他发卡机构制定信用卡章程的规范，发卡机构关于信用卡透支限额和透支期限的规定可以在《银行卡业务管理办法》规定的范围内浮动。因此便出现了不同的发卡机构信用卡章程规定的透支限额、透支期限各不相同的现象，同一银行发行的不同种类的信用卡透支限额和透支期限也不相同。例如1994年9月1日起生效的《中国人民建设银行龙卡章程》第十一条规定：持卡人应保持足够的信用卡存款余额以备使用，如因购物消费急需，可以在规定的限额内透支，由银行提供消费信贷服务，透支金额和利息须在30天内归还，金卡帐户透支限额10000元，普通卡帐户透支限额，单位5000元，个人1000元。1996年4月1日起实行的《中国工商银行牡丹信用卡章程》第九条规定：持卡人应在帐户中保持足够余额以备支用，如有急需可以在规定的限额内透支，由银行提供信贷服务，透支金额和利息须在三十天内归还，金卡帐户透支限额五千元，普通卡帐户透支限额一千元。[page]
透支限额和透支期限究竟以什么为标准呢?有学者认为应统一以《银行卡业务管理办法》的规定为标准,而不能分别以发卡机构与持卡人之间签订的信用卡领用合约的规定为标准，主要理由是领用合约本质上是民事合同，以民事合同规定的标准作为刑事犯罪的罪与非罪的衡量尺度之一，从法理上看不尽合理。④ 笔者认为，认定透支限额和透支期限应以信用卡领用合约的规定为标准。理由是，首先，信用卡领用合约的规定并不会成为认定恶意透支犯罪罪与非罪的尺度。构成恶意透支型信用卡诈骗罪要以“数额较大”为要件，此“数额较大”指的是持卡人经发卡机构催收后不予归还透支款的“数额较大”，而不是指超过规定的限额透支“数额较大”，因此，认定罪与非罪最终是看持卡人恶意透支的数额是否达到了入罪的标准，与信用卡领用合约对透支限额和透支期限的规定无关。其次，如果以《银行卡业务管理办法》的规定作为认定透支限额和透支期限的标准，将导致许多实际上的恶意透支犯罪行为不能得到刑法制裁。假设某甲持有建设银行龙卡，属于普通账户，按建设银行龙卡领用合约的规定，其透支限额是1000元人民币，但是某甲采取突击消费，透支了5000元人民币，按照建设银行的规定，这种行为构成“超过规定的限额透支”，银行便会对某甲催收透支款项，如果某甲以非法占有为目的在规定的期限内不予归还透支款项，便可构成信用卡诈骗罪;但是如果以《银行卡业务管理办法》的规定作为认定透支限额和透支期限的标准，则是另外一种情况，《银行卡业务管理办法》规定同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元(含等值外币)，同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元(含等值外币)，某甲的行为便是在许可的透支限额内透支，属于善意透支行为，这显然是不妥当的。
为了避免司法实践中的争议，应该明确规定“透支限额、透支期限”的认定应以各发卡机构的信用卡章程或者发卡机构与持卡人之间签订的领用合约为标准。
2、“催收不还”规定的完善
根据刑法的规定，行为人尽管已经实施了超额或超期的透支行为，但经发卡机构催收后加以偿还的，则不能认定为犯罪。“催收不还”这一限制性条件的设置一方面具有积极意义，另一方面业带来司法实践中的难题。
对恶意透支这种本质上源于金融业固有风险的投机行为，应限制使用刑罚，而“催收不还”这一要件恰有此功能，而且“催收不还”要件使恶意透支发生了质变，使它由不确定的金融风险变成确定的债权债务关系，对这种已确定的关系的标的——财产权的侵犯，是刑罚发动之源。⑤ 立法的这一规定体现了刑法的谦抑性，同时便于司法操作。[page]
但是，立法的这一限制性规定是否科学，学界也早有争论。有的论者认为，规定此一要件不利于发卡机构防范化解由恶意透支造成的金融风险，并对此作了具体论证，理由大致如下： (1)实践中，发卡机构是否催收难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利;(2)由于流动人员等因素，银行催收找不到持卡人;(3)“催收不还”含义不明确，催收后多长时间为“催收不还”，部分归还是否视为“催收不还”?(4)持卡人申领时已了解有关透支的规定，对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可确定其为违法行为，如再附加条件，无疑是对已有规定的否定;(5)会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象，既不利培养持卡人守法观念，也不利于有关规章的执行。⑥
还有学者认为，这一规定将导致对于一些事实上银行无法催收而行为人主观恶性极大、透支数额巨大甚至特别巨大，危害后果严重的透支案件打击的不力。比如，持卡人领取信用卡后，并不是用于正常的消费、透支，而是以非法占有为目的，连续突击异地消费取现，并将其挥霍浪费，或是携款潜逃，透支数额特别巨大，明显超出其偿还能力，这时行为人的非法占有目的已昭然若揭，但在银行催收之前以及催收期间，由于其透支行为不符合恶意透支“经银行催收不还”的客观条件，司法机关无法及时采取行动，对其既不能拘留、逮捕，也不能扣押、冻结其财产，待到催收不还后再立案查处，犯罪分子则可能利用催收期间的空隙而逃之夭夭，司法机关只能坐失良机，为时已晚。⑦
笔者认为，上述学者的质疑是有充分道理的。“催收不还”作为认定恶意透支必备要件的规定确实给司法实践带来难题。其实，在刑法对恶意透支的概念明确规定之前，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)的司法解释对恶意透支的规定是：持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡机构催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。从该解释可以看出，“催收不还”只是认定恶意透支的一个选择性条件，如果持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，也可以认定持卡人构成恶意透支。相比较而言，原来司法解释的规定更具有合理性，“催收不还”不应该成为认定恶意透支行为的必备要件，而应该规定为选择要件，对于行为人逃避追查的，不应以“催收不还”为必要。[page]
3、“数额较大”规定的完善
根据刑法学界的通说，目前对何谓恶意透支“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的认定，依最高人民法院司法解释的规定较为适宜，即以恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。但是，这一规定显然已落后于现实情况。根据中国人民银行颁发的于1999年3月1日起实施的《银行卡业务管理办法》第四十五条的规定，发卡机构应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一帐户月透支余额不得超过5万元(含等值外币)。第四十六条规定，准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定，发卡机构在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元还是合法的，故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低，有待修改。因为恶意透支行为和信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比，无论主体、客观方面，还是主观方面都有其特殊性，因此可以规定较高的数额标准。
4、犯罪主体的完善
现行刑法规定恶意透支犯罪行为的犯罪主体是自然人，而不包括单位在内。对现实中存在的单位犯罪行为，不能追究单位信用卡诈骗罪的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的信用卡诈骗罪的刑事责任，而只能按一般的民事案件处理。(有学者不赞成这种观点，认为即使单位不构成信用卡诈骗罪，仍然可以追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的信用卡诈骗罪的刑事责任。)
笔者认为，应规定单位可以构成恶意透支犯罪行为的主体。首先，单位恶意透支行为是客观存在的。其次，单位恶意透支行为相对于自然人恶意透支而言，有更大的社会危害性，因为单位可透支额度更大。最后，对单位恶意透支行为予以犯罪化可以更好地维护信用卡管理秩序。
(二) 恶意透支犯罪行为罪名的完善
恶意透支犯罪与使用伪造的信用卡、骗领的信用卡、作废的信用卡，冒用他人信用卡进行的诈骗构成的信用卡诈骗罪存在诸多不同之处：首先，犯罪主体的不同。恶意透支行为人只能是信用卡的合法使用人，其他人只能作为犯罪参加人加以考虑;⑧ 而后者则是非合法持卡人所为。其次，前者的实质是非法透支，它以真实有效的信用卡作为犯罪工具，主要侵害的是信用卡发行人与持卡人之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨碍了利用信用卡从事正常的交易活动;后者的实质是欺诈，发卡机构与诈骗行为人本来就不存在信赖关系。再者，犯罪客观方面的特殊性。从司法认定的角度，恶意透支有一个从民事法律关系到刑事法律关系的转化过程(但从存在论上，不存在此转化);而后者则是直接构成刑事法律关系。⑨[page]
从国外立法来看，许多国家刑法是将这种实为恶意透支性质的滥签信用卡的行为作为独立犯罪规定的，如德国、瑞士。德国第二次抗制经济犯罪法案将有权利的所有人滥用支票卡和信用卡的行为，作为单独的犯罪构成规定进德国刑法典第266b条，该条规定：因持有支票卡或信用卡，而被授予权利，在消费后，由发卡机构担任付款，如持有人滥用此种权利，并导致发卡机构的损失，处3年以下自由刑或科罚金。瑞士刑法典第148条规定：虽无支付能力或无支付意愿，但仍使用信用卡或类似支付工具，意图获得财产价值上的好处，并因此损害支票出具商的财产利益，如果支票出具商和协议企业采取针对滥用支票的措施的，处5年以下监禁刑。行为人以此为职业的，处10年以上重惩役或3个月以上的监禁刑。
基于上述理由，刑法有必要对恶意透支行为单独设置罪名。
