渎职罪中有6种犯罪的构成要素包含某种前提罪或原案（与这些前提罪或原案相对应，渎职罪本身可称为“本案”）。具体而言：（1）徇私枉法罪（刑法第399条第1款）的构成中包括“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，此种情形下徇私枉法罪中行为人的包庇对象是“有罪的人”；（2）徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条），以存在“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”案件为对象要素；（3）国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪（刑法第406条），以“被诈骗”作为构成结果；（4）放纵走私罪（刑法第411条），以“走私”行为为渎职的对象；（5）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（刑法第414条），以“生产、销售伪劣商品犯罪行为”为渎职的对象；（6）帮助犯罪分子逃避处罚罪（刑法第417条），以“犯罪分子”为渎职的对象。可见，有的前提罪或原案是作为渎职行为的对象，有的则是作为渎职行为的结果。值得研究的是，这些前提罪或原案作为本案的认定根据，其本身存在一个如何判断或确定的问题。从司法实践来看，如何正确理解和把握这些前提罪或原案，已成为检察机关办理渎职犯罪案件颇为棘手而又无法回避的重要问题。高检院2005年7月26日部署要在全国检察机关开展集中查办社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作，而这六种犯罪都是专项工作的重要罪名。因此，廓清疑义，正确认识前罪在认定渎职罪中的地位和作用，不仅关乎法律的正确适用，而且对推进查办社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作意义尤为重大。
一、认定渎职罪成立的“原案”是否应以判决为准
“原案”经常涉及到的一个问题是有罪与无罪的问题。在司法实践中，对于“原案”无罪的情况争议不大，主要是对于“原案”的有罪如何把握确定标准，在认识上有较大分歧，下文中的“原案”如无特别说明，指的均是法律要求“有罪”的“原案”。归纳起来，主要有以下两类：
一类是“司法程序说”，即“刑事受案说”“立案侦查说”“判决说”。认为“原案”是否构成犯罪，应以司法机关正式受理、立案侦查、司法裁判为准。 深入考察可发现“受案说”与“立案说”在本质上跟“判决说”并无多大不同，受案、立案都与判决一样，是司法程序的评价，而“前案”在这两个环节上只是处于不定状态，实际操作中，必须等到判决结果发生才可最终确定，三者可以总称为“司法程序说”。
另一类是“证据证明说”。“原案”有罪不必以法院的判决为准，只需有证据证明“原案”有罪即可。
笔者认为，上述“司法程序说”是不正确的。以徇私枉法罪为例，在司法实践中，如果把该罪构成中“有罪的人”理解为经人民法院判决生效而确认有罪的人，就明显存在两个缺陷：第一，与刑法的立法精神不符，逻辑上站不住脚。刑法对徇私枉法罪中“有罪的人”的规定，并没有限定为“经法院判决有罪的人”，而如果原案中涉案人犯罪事实清楚、证据确实充分的，司法工作人员徇私舞弊对其故意包庇不使他受追诉的，完全符合刑法对徇私枉法罪的构成规定。第二，不切实际，易生纰漏。照“前罪确认说”的观点，一旦原案由于某种特定事由（如犯罪嫌疑人潜逃或下落不明）而使得法院迟迟无法判决，或者由于原案的犯罪已过追诉时效而根本不可能出现法院判决的，作为渎职罪的本案岂不是无法处理，而枉法者总可以逍遥法外。事实上，徇私枉法罪的构成，只要求有证据证明前案犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，而作为司法工作人员的行为人又明知这种事实，却故意予以包庇即可。这才是问题的关键。如果非待前提罪经法院判决确定才对渎职罪查处，则徒增诉讼成本。
“证据证明说”较好的解决了上述的矛盾。首先，从法理上说，既然“明知对有罪的人包庇使其不受追诉”中的“明知”是一种主观的心理状态，这就说明行为人在枉法时对“有罪”的认识也是一种主观判断。与此相适应，在判断本罪的枉法行为是否构成犯罪时，对“有罪”的判断也是一种主观的标准。只有行为人的主观认识与构成犯罪行为的客观标准相一致，才能构成犯罪，体现刑法的立法意图。其次，对无法或无需追究刑事责任的原案，如果“有证据证明原案有罪”就可以追究本案行为人的刑事责任，就解决了“司法程序说”无法克服的问题。再次，有利于案件的查处。按照“司法程序说”，检察机关为了慎重起见，在查办案件时势必会造成缩手缩脚，要等到原案被法院终审判决或有关部门立案侦查以后，才敢于对本案进行立案侦查，这样就可能贻误了立案的最好时机。一方面，原案的立案管辖权大多属于公安机关，如果要证实公安人员的徇私枉法犯罪，必须由公安机关查清原案事实。也就是要求实施徇私枉法行为的公安人员所在的公安机关对原案进行立案侦查，从而证实公安人员的徇私枉法行为，目前很难在实践中得到落实。尤其是个别公安机关出于单位荣誉和小团体利益考虑，存在该立不立、推诿拖拉的现象，变相阻扰检察机关对徇私枉法犯罪的查处；另一方面，本案行为人在得知检察机关想追究其徇私枉法责任时，可能同原案当事人翻供、串供、毁证或指使原案当事人逃跑，造成原案无法立案。如果采用 证据证明说 的观点，检察机关就可以根据案件的不同情况和进展，灵活地选择立案的时间。
由此在笔者看来，渎职罪中的前提罪，均不要求以法院判决为条件，只要根据事实和证据可以确定原案中有犯罪行为即可（注：在放纵走私罪中只要有走私行为的事实和证据）。同样，作为渎职罪前提的原案，也不以立案（或改判、纠正）为前提条件，只要根据实体法的规定，原案实质上存在即可。
二、分清实践中对前案的双重认识阶段，从行政调查材料来认识特定“前案”
在渎职罪本案发展过程中，“前案”先后在不同的执法程序中出现，被不同的执法主体认识。在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，“前案”首先是在行政执法程序中被行政执法主体认识，其依照行政法规，对认为可能构成犯罪的案件移交司法机关处理；对认为不构成犯罪的案件，依照行政职能给予相应的行政处罚。当行政执法主体徇私舞弊，对应当移交司法机关处理的案件不移交时，此案才作为渎职罪中的“前案”进入司法程序进行认识，此时的认识主体已转换为司法官员，即检察官和法官，认识目的是确认犯罪对象的前案是否存在和渎职罪主观要件是否成立。因此，这是两个不同阶段的认识，不可将二者混为一谈。区分对渎职罪“前案”的双重认识阶段可为正确处理相关渎职犯罪奠定理论分析的基础。[page]
由于渎职罪本身与犯罪后果的间接、偶然联系，决定了对渎职罪只能追究破坏国家机关正常管理秩序的责任，而不是追究造成具体破坏结果的责任。如果渎职罪是追究伤亡或财产损失结果的责任，则渎职罪与侵犯公民人身权利罪将没有区分界限。这显然既违背法理也违背立法原意。这一刑事责任追究的特点又势必要求在考察渎职罪是否成立时，必须分析渎职行为人在实施渎职行为时的主客观两方面因素，看当时渎职行为人是否违背其工作职责、是否在主观上具有滥用职权或玩忽职守的过错存在、是否在这种主观过错支配下实施了具体渎职行为。渎职行为人以行政执法主体面目出现时，其对“前案”的认识只有依靠据以作出行政处罚的行政调查材料，这些调查材料是其在当时认识“前案”的唯一客观依据。若离开这些行政调查材料谈对“前案”的认识必然违反唯物辩证法的认识论观点。所以行政调查材料就成为行政执法主体对“前案”的认识依据。
当“前案”进入司法侦查、审判环节，司法官员在考察渎职罪是否成立时，必然要论证作为构成要件的以“前案”面目出现的特殊犯罪对象是否存在、渎职行为人主观上有没有过错、在此主观过错支配下有无发生渎职行为。当然这些工作都是运用证据再现犯罪的过程，是再现渎职行为人在渎职行为发生时的主客观要素。这就决定了对渎职行为人主观过错的论证就是运用证据再现其当时对“前案”的认识，并使这种再现的认识成为法官审判时对渎职行为人主观过错的内心确信。由此可见司法官员对“前案”的认识实际上是通过证据再现并论证犯罪行为发生时渎职行为人对“前案”的认识。这里的证据也就是根植于渎职行为发生时的行政调查事实，是行政调查材料在司法侦查过程中的转化形式。因此，司法官员对“前案”的认识来源仍然是行政调查材料。由行政调查材料转化成的诉讼证据就是司法官员认识“前案”的依据。
三、渎职行为人在行政执法阶段对“前案”的认识决定着司法官员此后对“前案”的认识
如前所述，渎职行为人在行政执法中对“前案”的认识仅仅是在当时能占有的行政调查材料上，依照其掌握的行政法规来判断，认识程度不可能超越这一时空结构，其所获得的调查材料能证明的标准不可能达到定罪量刑的要求，同时渎职行为人既不具备司法官员的法律专业水准也没有司法官员的侦查、审判权力，因此其对“前案”的认识只能是在当时条件下作出的个人判断，是相对符合“前案”性质的认识，也就是对“前案”构成犯罪是一种或然性认识而没有上升到必然性认识。由于受此认识能力的局限，司法官员用证据再现时也不可能超越此认识程度，这是由客观事实所决定的。因此，为论证渎职罪成立而再现渎职行为人当时对“前案”的认识程度只能是相对正确的认识，而不可能是确实构罪的认识。
由于司法官员在审查渎职罪案时对“前案”的认识是运用证据对犯罪事实的再现，那么渎职行为人在前一行政执法过程中对“前案”产生的认识就是有待于司法程序用证据反映的客观事实原貌之一，司法官员无论收集到什么证据，都是此客观事实原貌派生出的，要受到客观事实的制约。又由于渎职罪追究的是行为人实施渎职行为侵犯刑法第九章所保护客体的责任，渎职行为作为犯罪行为的一种在渎职罪构成中起关键作用，所以渎职行为人在实施渎职行为时的主观认识才是构成渎职罪的主观要件。司法官员在侦查、审判环节论证渎职罪构成时也应以此为落脚点，从这种意义上可以说，渎职行为人在行政执法阶段对“前案”的认识状况对渎职罪的成立发挥决定性影响。
四、“前案”是否实体成立对渎职罪构成的影响
尽管有学者认为渎职罪本案的构成，必须以前提罪在实质上确定或者原案在实质上成立为前提，否则对于行为人不能以渎职罪为由立案侦查、起诉和审判。比如，具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员某甲，误认为某乙实施了犯罪行为（而实际上某乙的行为尚未达到犯罪标准，只是一般违法行为），出于私情便向某乙通风报信，帮助其逃避处罚，某甲在客观上虽然有“渎职”的行为，但对某甲并不能构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
但笔者认为，上述观点不妥，对犯罪认定失之过宽，有放纵犯罪之嫌，用刑法上认识错误理论完全可以解决上述名题。刑法上的认识错误，是指行为人在主观上对自己的行为的法律性质或意义和有关客观事实情况的错误理解。在理论上一般可以分为法律认识错误和事实认识错误两类。渎职罪案嫌疑人由于对作为犯罪对象的原案是否构罪这一事实认定错误，从而引发对自己行为是否渎职这一客体认识错误，即其自认为“前案”构成犯罪仍徇私舞弊。即使原案不成立犯罪，而渎职行为人错误地认为其成立犯罪而决意实施渎职犯罪行为，在刑法理论上就是属于行为人认识上的错误，至少可以构成对象不能犯未遂，不影响其所触犯罪名的成立，只是对其犯罪状态是否既遂产生影响。有渎职的主观故意，客观上又实施了渎职的实际行为，只是由于犯罪对象不合格而成立未遂，这完全符合主客观相一致原则，恰恰是遵循罪刑法定原则的，而不是违背。
现在司法实践中对“前案”成立有争论的“司法程序说”只着眼于论证“前案”是否客观存在，而忽视了渎职行为人当时是否认识到“前案”可能存在。如果渎职行为人在行政执法程序中根据行政调查材料不可能发现“前案”的存在，而在司法侦查过程中通过深入细致的收集证据最终确定了“前案”存在并据此认定渎职行为人构成相应的渎职犯罪，则这种做法就违背了犯罪构成中主客观要件相一致的要求，是一种客观归罪，偏离了主客观要件相统一的犯罪构成要求。这是没有正确区分实践中对“前案”的双重认识过程，企图用司法官员在追究渎职罪刑事责任过程中产生的认识来代替渎职行为人在实施渎职行为时的认识，是本末倒置，从而造成司法实践在渎职罪的“前案”问题上陷入困境。
茹贵峰 杨瑾瑜
