渎职罪中有6种犯罪的构成要素包含某种前提罪或原案(与这些前提罪或原案相对应，渎职罪本身可称为“本案”)。具体而言：(1)徇私枉法罪(刑法第399条第1款)的构成中包括“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，此种情形下徇私枉法罪中行为人的包庇对象是“有罪的人”;(2)徇私舞弊不移交刑事案件罪(刑法第402条)，以存在“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”案件为对象要素;(3)国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(刑法第406条)，以“被诈骗”作为构成结果;(4)放纵走私罪(刑法第411条)，以“走私”行为为渎职的对象;(5)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(刑法第414条)，以“生产、销售伪劣商品犯罪行为”为渎职的对象;(6)帮助犯罪分子逃避处罚罪(刑法第417条)，以“犯罪分子”为渎职的对象。可见，有的前提罪或原案是作为渎职行为的对象，有的则是作为渎职行为的结果。值得研究的是，这些前提罪或原案作为本案的认定根据，其本身存在一个如何判断或确定的问题。从司法实践来看，如何正确理解和把握这些前提罪或原案，已成为检察机关办理渎职犯罪案件颇为棘手而又无法回避的重要问题。高检院2005年7月26日部署要在全国检察机关开展集中查办社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作，而这六种犯罪都是专项工作的重要罪名。因此，廓清疑义，正确认识前罪在认定渎职罪中的地位和作用，不仅关乎法律的正确适用，而且对推进查办社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作意义尤为重大。
一、认定渎职罪成立的“原案”是否应以判决为准
“原案”经常涉及到的一个问题是有罪与无罪的问题。在司法实践中，对于“原案”无罪的情况争议不大，主要是对于“原案”的有罪如何把握确定标准，在认识上有较大分歧，下文中的“原案”如无特别说明，指的均是法律要求“有罪”的“原案”。归纳起来，主要有以下两类：
一类是“司法程序说”，即“刑事受案说”“立案侦查说”“判决说”。认为“原案”是否构成犯罪，应以司法机关正式受理、立案侦查、司法裁判为准。 深入考察可发现“受案说”与“立案说”在本质上跟“判决说”并无多大不同，受案、立案都与判决一样，是司法程序的评价，而“前案”在这两个环节上只是处于不定状态，实际操作中，必须等到判决结果发生才可最终确定，三者可以总称为“司法程序说”。[page]
另一类是“证据证明说”。“原案”有罪不必以法院的判决为准，只需有证据证明“原案”有罪即可。
笔者认为，上述“司法程序说”是不正确的。以徇私枉法罪为例，在司法实践中，如果把该罪构成中“有罪的人”理解为经人民法院判决生效而确认有罪的人，就明显存在两个缺陷：第一，与刑法的立法精神不符，逻辑上站不住脚。刑法对徇私枉法罪中“有罪的人”的规定，并没有限定为“经法院判决有罪的人”，而如果原案中涉案人犯罪事实清楚、证据确实充分的，司法工作人员徇私舞弊对其故意包庇不使他受追诉的，完全符合刑法对徇私枉法罪的构成规定。第二，不切实际，易生纰漏。照“前罪确认说”的观点，一旦原案由于某种特定事由(如犯罪嫌疑人潜逃或下落不明)而使得法院迟迟无法判决，或者由于原案的犯罪已过追诉时效而根本不可能出现法院判决的，作为渎职罪的本案岂不是无法处理，而枉法者总可以逍遥法外。事实上，徇私枉法罪的构成，只要求有证据证明前案犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，而作为司法工作人员的行为人又明知这种事实，却故意予以包庇即可。这才是问题的关键。如果非待前提罪经法院判决确定才对渎职罪查处，则徒增诉讼成本。
