一、现有法律规定
刑法第二百零五条规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释：具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
征管法中并没有关于虚开定义的表述，关于虚开的表述来源于《中华人民共和国发票管理办法》（以下简称“办法”）第二十二条：任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
对此条款的理解包含以下两个方面：
（一）实际经营业务的认定
实际经营业务要素的确定，可以参照合同法的规定，一般包括以下内容：交易当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任以及解决争议的方法。而发票票面记载的主要交易要素包括购货与销货单位名称、货物或应税劳务名称、数量，金额，税额等，如发票记载的要素中一项或多项要素与实际经营情况不符，一般应属于《办法》所称的“实际经营业务情况不符”。但要注意：一是高法司法解释中，对有货物购销而票面内容不一致的，仅包含数量或者金额不实，才能认定为虚开，而《发票管理办法》统称与实际经营业务不符，内容更广；二是未发生货物的移库、运输，并不等同于未发生销售行为，认定实际经营业务的本质必需综合双方言证、合同、资金流转等因素进行判断。
（二）是否需要主观故意的前提
办法中所称的“为他人”、“为自己”、“让他人为自己”、“介绍他人”等表述都具有主观故意性，即行政相对人知晓或者应当知晓发票开具与实际经营业务情况不符的事实。
二、具体业务中开、受票方的认定
（一）开票方无货物销售且受票方无货物购进
开票方的定性：为他人虚开。受票方的定性：让他人为自己虚开。
（二）开票方有货物销售但受票方无购进货物
开票方的定性：如开票方不知道货物的实际购买人与受票方不一致，则开票方不属于为他人虚开，此类案件一般存在中间人，应对中间人按照介绍他人虚开定性；如开票方知道货物的实际购买人与受票方不一致，则应按为他人虚开定性。
受票方的定性：让他人为自己虚开。
（三）开票方无销售货物的购进凭证但受票方有货物购进。
开票方的定性：如果货物购销是受票方与货物实际提供方直接达成，开票方未参与，且不知道货物的实际提供方是谁，应认定开票方为他人虚开。如果开票方参与了交易的达成（如签订合同），并且收取购货方货款后扣除一定的费用（利润）支付给货物的实际提供方，不应认定其虚开，而应视为其购进货物再销售给受票方，对其未取得所销售货物的进项发票通过接受虚开发票或其他方法少缴税款的行为按照相关规定进行处理，对货物实际提供方的隐瞒收入行为按偷税处理。
受票方的定性：对开票方参与了交易的达成，未认定其虚开的，受票方无问题，取得的增值税专用发票可以抵扣；对开票方未参与交易的达成，被认定为虚开的，应区分两种类型：一是受票方购进货物后，由其联系开票方、中间人虚开或承担开票手续费，应认定其为“让他人为自己虚开”，二是实际供货人联系开票方、中间人虚开或承担开票手续费，受票方应认定为接受虚开发票，并根据其是否知道或应当知道供货人与开票人不一致，确定其是否属于善意接受。
（四）开票方有货物销售且受票方有货物购进，但发票票面记载的主要交易要素与实际交易不符
开票方的定性：对于不符要素明显故意，且不符要素存在实质性差异，应认定“为他人虚开”。但对于开票时间与销售实现时间存在不一致的，因《增值税暂行条例》规定先开具发票的，纳税义务的时间为开具发票的当天，实际上默认了开票时间可早于销售实现时间，因此不应认定为虚开。对未虚增金额的虚开，受票方未多抵税款或多退税款，未形成国家税款实际损失的，也属于“为他人虚开”，税务机关可处行为罚，司法机关可不按虚开罪追究刑事责任。
受票方的定性：对于不符要素明显故意，且不符要素存在实质性差异，如不符要素是受票方要求开票方按其要求开具，应认定其“要求他人为自己虚开”，对未造成税款损失的，税务机关可处行为罚，司法机关可不按虚开罪追究刑事责任；对造成税款损失的，应按偷税处理。
三、需要厘清的几个问题
（一）开票方与受票方可能存在不同的认定
1.开票方已被认定虚开的，受票方不一定也是虚开。
在开票方已定性“为他人虚开”的情形下，如果受票方有真实交易，且不存在 “让他人为自己” 、“为自己”的主观故意性，则不能认定受票方有虚开行为，受票方属被动接受虚开发票。被动接受虚开发票也存在善意、恶意之分，如果没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，则应归于善意取得；如果有证据表明购货方明知取得的增值税专用发票系销售方以非法手段获得的，虽然取得的发票不是购货方要求开票方开具，不属虚开行为，但其仍属《发票管理办法》第二十四条第二款规定的“知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输”的违法行为，除接受的虚开发票不能抵扣外，还应当按照《发票管理办法》第三十九条第二款的规定进行处罚或定性偷税处罚。
2.受票方已被认定接受虚开，开票方不一定是虚开。
在受票方已被认定接受虚开，而开票方如果存在销售货物或者提供应税劳务，除销售对象外其它发票要素与实际交易要素均一致，且开票方对不一致的情况不存在“知道或应当知道”的故意情形的，不能认定开票方就是虚开发票。如当前查办的部分虚开案件中，常存在中间人以虚开发票受票人的名义向销售方采购货物，但获取提货单后交给真实的购货人提货。这种虚开行为下，销售方并不能得知实际购货人并非受票方，不存在“为他人”虚开的主观故意性，不能认定销售方虚开，而应当认定中间人是虚开犯罪的主体，除非有证据表明开票方相关人员具有“明知”或“放纵”（同一购货方多次购物而开具发票的购货单位不同）的主观故意性，才可认定开票方相关人员涉嫌虚开违法。
（二）接受发票存在虚开行为的，其对外开票不一定也是虚开（39号公告）
纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。
39号公告的核心内容是，认定开票单位对外虚开，不能以其接受发票是虚开的作为充分条件。在当前所立案检查的虚开案件中，对于走逃企业由于未能获取账册、凭证，通过提取其认证的进项发票以及申报的销项发票明细数据，并且对其上、下游企业外调取证后，可能发现其开票的商品并无对应品名的进项发票，这种情形也不能仅凭这一证据定性其为虚开。因为开票方存在购进开具发票上列名的货物未取进项发票的可能。
