摘要：司法实践中，对醉酒后犯罪的主观恶性，通常以一般状态下常人的标准判定，即从犯罪手段、使用的工具、打击部位、损害结果等客观方面加以认定。然而，司法经验告诉我们，酒后犯罪比一般状态下常人犯罪的主观恶性，有时要小，有时要大。这一司法经验的刑法理论依据是什么?
笔者认为，对醉酒后犯罪的主观恶性，不能沿用一般状态下常人的标准判定。判定醉酒后犯罪主观恶性的通常做法，没有正确认识醉酒后犯罪负刑事责任的理论依据。
一、醉酒后犯罪负刑事责任的理论依据。按照犯罪人负刑事责任的一般理论——“行为与责任同在原则”，即:责任能力(辨认和控制能力)必须存在于行为之时，行为人只对在有责任能力的状态下所实施的行为及结果承担责任，不能追究在无责任能力状态下实施的行为的责任。然而，无论是生活常识，还是医学标准，都表明醉酒人是丧失(或部分丧失)辨认和控制能力的。醉酒人实际上是无(或限制)责任能力的。但是从一般人的感情上看，醉酒人实施的危害行为，仍然为社会所不能容忍。因此，为了缓和理论与实践的冲突，刑法学创立了“原因自由行为理论”。醉酒人负刑事责任，并不是基于“行为与责任同在”的一般原理，而是基于“原因自由行为理论”。
“原因自由行为理论”认为，有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，但是否陷入这种无责任能力状态，行为人原本可以自由决定;如果是故意或过失使自己处于无责任能力状态，则行为人应承担刑事责任。这一理论源于司法实践的经验是，为了防卫社会，对于具有侵害性、危险性的原因自由行为，应当予以禁止。因此，醉酒人负刑事责任，是基于醉酒的原因行为是自由的。
二、醉酒后犯罪主观恶性的判定。由于醉酒行为和结果都是基于完全(或部分)丧失辨认和控制能力状态下实施或造成的。所以，很难基于行为或结果判断醉酒人犯罪的主观恶性。判断醉酒人犯罪的主观恶性，可以区分完全醉酒和部分醉酒两种情形。
如果是完全醉酒，则应当基于醉酒的原因行为判断。
具体而言，与一般状态下常人的主观恶性相比较，可以区分以下几种情形:一是如果行为人故意利用自己陷入醉酒状态而去实施犯罪，即“借酒壮胆”，则主观恶性大于常态。二是虽然行为人故意或过失使自己陷入醉酒状态，但并不是利用醉酒去犯罪，醉酒后实施了侵害行为，即“酒后失德”、“酒后乱性”，则主观恶性小于常态，但故意醉酒比过失醉酒的主观恶性要大。故意醉酒和过失醉酒区别在于:前者是主动去喝酒而致酒醉，后者是被规劝或过于自信喝酒而致酒醉。三是行为人被强制醉酒，如行为人被强行灌酒或被强制注射酒精，导致完全丧失辨认和控制能力，由于原因行为没有罪过，所以很难被认定犯罪。
如果是部分醉酒，即部分丧失辨认和控制能力，应当综合判定主观恶性。
既要判断原因自由行为的主观恶性，还要依据醉酒程度，判定丧失辨认能力和控制能力的程度，结合犯罪手段、使用的工具、损害结果等客观方面进行综合判定。
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